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    De conformidad con la normativa anterior, y singularmente del inciso final del art. 40 LRJAE, además de la disposición recogida en el apartado b) del art. 3 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativo de 27 de diciembre de 1956 (que atribuye a ésta el conocimiento de las cuestiones que se susciten sobre la responsabilidad patrimonial de la Administración Pública), se establecía un sistema aparentemente sencillo para determinar las respectivas competencias, en la materia de que se trata, de las jurisdicciones civil y contencioso-administrativa, que dependía si la responsabilidad derivaba de una actuación en relación de derecho privado, o del funcionamiento de un servicio público. No obstante la aparente sencillez del sistema legal, diversos factores y circunstancias dificultaban la adopción de una solución clara, pues, por un lado, parecía obvio (aunque hubo excepciones jurisprudenciales) que no cabía someter a los particulares (personas privadas) a la jurisdicción contencioso-administrativa, por lo que, de no traerse a la Administración al proceso civil, en los supuestos de responsabilidad conjunta o solidaria, una eventual división de la continencia de la causa creaba el riesgo de Sentencias contradictorias; por otro lado, la línea divisoria entre las situaciones reguladas en los artículos 40 y 41 LRJAE no siempre era de fácil aplicación, lo que determinó en diversas ocasiones una interpretación restrictiva de la expresión "funcionamiento normal o anormal de un servicio público" (como ponen de relieve las Sentencias de 1 de julio de 1986 y 28 de marzo de 1990); y en tercer lugar, poderosas razones constitucionales abogan la necesidad de dar respuesta, sin más demora, a reclamaciones indemnizatorias en dilatada espera de solución judicial (según ampliamente destaca, dentro de una nutrida Jurisprudencia, la Sentencia de 23 de diciembre de 1997). Todo ello explica la consolidación de las doctrinas invocadas en los motivos de la "vis attractiva" y evitación del "peregrinaje jurisdiccional", y justifica que se asumiera con base en ellas, en numerosos supuestos, la competencia en favor de la jurisdicción civil, a la que el art. 9.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial atribuye un papel preponderante en el plano competencial, al residenciar en la misma, además de las materias que le son propias, todas aquellas que no estén atribuidas a otro orden jurisdiccional, lo que configura su carácter residual. Una clara demostración de lo dicho se recoge en cuanto a la "vis attractiva" en la Sentencia de 2 de febrero de 1996 en la que se dice que "en el problema que nos ocupa está fuera de duda que en los supuestos en que la Administración actúa en relaciones de derecho privado, el conocimiento de su responsabilidad por los daños y perjuicios causados corresponderá a la jurisdicción del orden civil, debiendo exigirse ante los Tribunales ordinarios, en el decir del artículo 41 de la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado, como también lo está que en aquellos otros en que se pretenda una indemnización por los particulares que se consideren lesionados a consecuencia del funcionamiento normal o anormal de un servicio público la competencia vendrá atribuida a la jurisdicción del orden contencioso-administrativo, a tenor de los artículos 40 de la precitada Ley, 3 b) de la Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa y 121 de la de Expropiación Forzosa. Sin embargo, la solución ya no es tan clara para los casos en que conjuntamente con la Administración figuren demandadas personas físicas o jurídicas privadas, pues si la reclamación se formula con carácter solidario o existe un vínculo de solidaridad entre todos los codemandados, la "vis attractiva" que caracteriza a la jurisdicción civil o su condición de "residual" (artículo 9.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial), aconseja atribuir la competencia a la expresada jurisdicción, especialmente, para evitar la posibilidad de fallos contradictorios de separarse la continencia de la causa, y en este sentido se decanta la mayor parte de la doctrina jurisprudencial de la Sala".

    La Sentencia de la Audiencia decide el tema litigioso en la perspectiva exclusiva del panorama legislativo-jurisprudencial anteriormente expuesto, es decir, sin contemplar la normativa introducida por la LRJ-PAC 30/1992, de 26 de noviembre, y Reglamento aprobado por RD 429/1993, de 26 de marzo, que al menos podría haber suscitado duda acerca de su aplicabilidad (disposición transitoria cuarta del Código Civil) al haber entrado en vigor respectivamente el 27 de febrero y 5 de mayo de 1993, y por lo tanto con anterioridad al planteamiento de la demanda que tuvo lugar el 19 de julio de 1993, y argumenta en pro de la competencia de la jurisdicción contencioso-administrativa que "el suceso ocurrió en el interior de un Colegio Público, a un alumno del mismo y cuando en clase de gimnasia saltaba un determinado aparato a instancia de una profesora, la cual, igual que el director del Centro, también demandado, son funcionarios dependientes de la Consejería de Educación o de la Delegación Provincial de la misma, y por su actuación como tales y no por otra causa son llamados al pleito". Y más adelante añade que "el suceso ocurre dentro de la esfera del "ius imperii" del que aparece revestida la Administración, en este caso autonómica, y afecta así mismo a los codemandados en cuanto que su actuación se desarrolla en el marco de un indudable servicio público y su posible negligencia no es la exigible a los particulares sino la revisable dentro del funcionamiento normal o anormal de la propia Administración".

    Esta Sala no está de acuerdo con la solución adoptada por la Resolución recurrida por las razones que se exponen a continuación. El tema nuclear del proceso lo constituyen las lesiones, y gravísimas secuelas, sufridas por un alumno de un Instituto con ocasión de desarrollar un ejercicio en la clase de educación física, y en el caso se plantea, aparte de otros aspectos, como fundamental, si la profesora que dirigía la sesión adoptó, en esa conjetura, todas las medidas de precaución aconsejables, en relación con las circunstancias del caso, para prevenir el evento dañoso. Sin perjuicio de admitir la dificultad práctica de perfilar las líneas que acotan la diversa naturaleza de las actividades o campos de responsabilidad de la Administración en las perspectivas privada o netamente pública que no es otra cosa que el deslinde operativo de los preceptos de los arts. 40 y 41 LRJAE 1956, que fueron derogados por el apartado 2 a) de la disposición de esta naturaleza de la Ley 30/1992, sin embargo, en el supuesto que se enjuicia, parece criterio más correcto con arreglo a derecho entender que el desarrollo concreto de la actividad docente (no se cuestiona el tipo de enseñanza, su calidad, o funcionamiento del servicio) no supone un servicio público "strictu sensu", es decir, no es una actividad propiamente administrativa, (con independencia que lo sea la del control superior). La profesora a la que se atribuye el ilícito civil era funcionario público, pero no actuaba en funciones de "imperio", no estaba revestida, ni directa, ni por delegación, de prerrogativa de índole público; no concurría en el caso una actuación de poder público en uso de las potestades públicas. La actividad en que se produjo la hipotética omisión negligente encaja más en el ámbito del art. 41 LRJAE que en el del 40, tanto más si se tiene en cuenta que el ámbito del segundo ha sido objeto jurisprudencialmente de una interpretación restrictiva, especialmente cuando la Administración se ocupa de actividades paralelas, sustitutivas de éstas, o en las que se dan en la sociedad las dos posibilidades operativas (por la Administración y por los particulares), como ocurre con las sanitarias y las docentes, entre otras, tal y como ya tiene señalado esta Sala (por todas, recientemente, Sentencia de 23 de diciembre de 1997). Las Sentencias citadas por la Audiencia en orden a justificar su decisión de estimar la excepción de incompetencia de jurisdicción no son de aplicación a este caso, y se refieren a hipótesis que no guardan la más mínima similitud con la de autos. La de 3 de octubre de 1994 se refiere a un supuesto de actuación de un órgano administrativo (Gerencia Municipal de Urbanismo de un ayuntamiento) dentro de un expediente de tal naturaleza en virtud de un acuerdo de carácter administrativo y mediante un acto público de igual carácter, todo ello en cumplimiento de la acción administrativa urbanística propia de las competencias específicas municipales. La de 29 de diciembre de 1995 se refiere al ejercicio de una acción fundada en el art. 40 LRJAE en relación con un accidente de circulación atribuido a la defectuosa instalación o conservación de la valla protectora de una carretera nacional (indudable servicio público del Estado en cumplimiento de sus deberes relacionados con la policía de carreteras). Y la de 2 de febrero de 1996 también se refiere a un supuesto claro del art. 40 LRJAE de 1956, pues se trata de un caso de responsabilidad patrimonial por muerte de una persona producida por disparo de guardia civil con ocasión de una huelga de transporte (la intervención del autor del disparo se produjo en ejercicio, por delegación, de facultades propias del "ius imperii").

    A lo anteriormente razonado debe añadirse, y con lo que se va a decir se contempla también la Resolución del problema en la perspectiva jurisdiccional afectada por la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, que ha sido codemandada la "Compañía de Seguros UAP Ibérica", por lo que, dado su carácter de persona jurídica privada, es de aplicación la doctrina de la "vis attractiva". No es de aceptar en relación con este tema el argumento de la Sentencia recurrida en el sentido de que la aseguradora referida acude al litigio, no en virtud de la existencia de un contrato de seguro regulado en el ámbito privado o mercantil, sino en virtud de un seguro colegial que la ley impone (aludiéndose en otro fundamento jurídico a la naturaleza legal de la obligación asumida por la aseguradora). La citada Sentencia confunde el seguro colegial, esto es, el escolar obligatorio, con el seguro de responsabilidad civil contraído por el Instituto Mixto de Bachillerato de Fuengirola con la "Cía. UAP Ibérica". Examinadas las actuaciones, obran en las mismas, repetidamente, referencias documentales a ambos seguros que revelan que no tienen nada que ver entre sí (así incluso lo viene a exponer indirectamente el director del Colegio al declarar en el proceso penal, cuyas actuaciones figuran por testimonio en los autos). El seguro concertado por "UAP Ibérica" es un seguro de responsabilidad civil que asegura la que pudiera recabarse del Centro Docente (que es el tomador), abarcando los accidentes corporales y/o materiales causados a terceros, teniendo esta consideración los alumnos. Se trata de un contrato privado y sujeto, como en el mismo consta, primordial e imperativamente a la Ley 50/1980 (v. gr. folio 28). Por otro lado, tampoco cabe aceptar la alegación de fraude de ley efectuada por la Compañía de Seguros en relación con la desproporcionalidad que existe entre la suma asegurada (que se alega es de cinco millones) y la indemnización que se reclama, porque, además de lo que se dirá más adelante, se trata de una cuestión nueva, y por lo tanto ajena a la casación, aparte de que la invocación no deja de resultar insólita, porque, en el escrito de contestación a la demanda, la Compañía referida mostró explícitamente su conformidad con la competencia del Juzgado y el procedimiento, y por otro lado, de existir un fraude (por lo demás procesal) lo sería el propio planteamiento efectuado, en cuanto responde a la idea exclusiva de tratar de impedir la operatividad judicial del compromiso contractual asumido.

    La solución que se adopta en relación con la asunción de la competencia para conocer del asunto por este orden jurisdiccional civil se halla en línea de cabal coherencia con numerosas Resoluciones de esta Sala, entre las que cabe destacar las de 16 marzo 1987, 7 abril 1989, 10 noviembre 1990, 3 diciembre 1991, 5 octubre 1995, 22 noviembre 1996, 23 diciembre 1997, 28 diciembre 1998 y 24 febrero y 6 mayo 1999. No son de aplicación al caso las Sentencias citadas por la Consejería de Educación de la Junta de Andalucía en su escrito de impugnación del recurso de casación; unas, porque no son de esta Sala, y la de 16 diciembre de 1998, que sí lo es, porque se refiere a un caso en que se demandó únicamente a un ente administrativo.

    CUARTO.- La estimación de los motivos del recurso, cuya aceptación ha de entenderse dentro de los límites en que armonicen con la argumentación expuesta en el fundamento jurídico anterior, supone el acogimiento de dicho recurso, con la consiguiente casación y anulación de la Sentencia de la Audiencia y revocación de la del Juzgado, situación que obliga a esta Sala a asumir las funciones del juzgador de instancia (art. 1715.1.3º), porque a pesar de la redacción imperfecta del núm. 1º del apartado 1 del art. 1715 LECiv que prevé el exceso de jurisdicción pero no el defecto, rige en nuestro sistema casacional el denominado efecto positivo de jurisdicción, implícito en dicho artículo, y reconocido por reiterada doctrina de esta Sala (entre otras, Sentencias de 2 de junio de 1989, 26 de marzo de 1991 y 30 de mayo de 1998), cuando, como ocurre en el caso, tuvo lugar la plenitud de ejercicio por las partes litigantes de las actividades de alegación y prueba.

    QUINTO.- En el ejercicio de dicha función de juzgador de instancia, con lo que, por otro lado, se da respuesta al sexto motivo del recurso, corresponde examinar en primer lugar las defensas y excepciones que por su singular naturaleza, una eventual estimación impediría o haría innecesario entrar en el fondo del asunto, bien por afectar a la relación jurídica procesal, ora por determinar la absolución en la instancia, o ya por producir la extinción de la acción.

    Invocada por la demandada Consejería de Educación y Ciencia de la Junta de Andalucía la excepción de prescripción, la misma no puede ser estimada porque si bien el hecho ocurrió el día 13 de enero de 1988 y la demanda no se presentó hasta el 19 de julio de 1993, el transcurso del plazo prescriptivo del año que establece el art. 1968.2º CC fue interrumpido por la tramitación de una causa penal por el mismo hecho y por la reclamación previa en la vía gubernativa (arts. 1973 y 1974, párrafo primero, del Código Civil), efecto interruptivo que no sólo paraliza el transcurso del plazo, sino que deja sin efecto el tiempo transcurrido con anterioridad, de tal modo que el cómputo se inicia "ex novo" una vez producida la interrupción, o cesados sus efectos (terminación de la causa penal y del trámite de la reclamación previa administrativa). En el supuesto que se enjuicia no se produjo en ningún momento el decurso efectivo del período del año, porque desde el día del accidente hubo actuaciones penales en varios Juzgados (de Fuengirola y Málaga), y además (según el núm. 109 del Registro General del Juzgado) se formuló denuncia el 9 de enero de 1989 -y no de 1991 como alega la demandada- (por lo tanto antes de aquel plazo), y aunque la causa penal (juicio de faltas 121/1991 del Juzgado de Instrucción núm. 1 de Fuengirola, en el que se transformaron las Diligencias Previas 1220/1988) terminó por Sentencia de la Audiencia Provincial de Málaga de 11 de abril de 1992, archivada por proveído del 22 de mayo siguiente, sin embargo se planteó la reclamación previa ante la Junta de Andalucía el 26 de marzo de 1993 (documento folio 7, no contradicho en las actuaciones).

    Por el demandado don José Luis O. G. se formulan las excepciones de falta de litisconsorcio pasivo necesario por no haberse demandado al Instituto Nacional de Seguridad Social o, en su caso, a la Consejería de Sanidad de la Junta de Andalucía, y la de falta de personalidad en el demandado por no tener el carácter o representación con que se le demanda. Ninguna de ellas puede ser acogida. La segunda porque se fundamenta en argumentos de fondo -en síntesis, que no corresponde al director, sino al jefe de estudios, la función de coordinar y velar por la ejecución de las actividades de carácter académico de profesores y alumnos en relación con el plan anual del centro escolar- que son inadecuados para dar lugar a la excepción, la cual tal y como se rubrica, y habida cuenta también el precepto en que se apoya (art. 533.4 LECiv), tiene como contenido la falta de capacidad para ser parte o de capacidad procesal ("legitimatio ad processum"), que obviamente en el caso no se cuestionan. La defensa de falta de litisconsorcio pasivo necesario se fundamenta por la parte demandada mencionada, desde el punto de vista fáctico, en "la necesidad de analizar si hubo alguna acción u omisión negligente por parte de los servicios sanitarios", tanto en el momento de ser recogido el accidentado y trasladado en ambulancia al Centro correspondiente, como en lo que hace referencia al tratamiento quirúrgico, lo que es posible -se dice- haya agravado aún más el daño, y ocasionado las secuelas que ahora padece, y, desde el punto de vista jurídico, en las Sentencias del Tribunal Supremo de 16 diciembre 1986, 1 marzo 1988, 2 febrero 1991 y 29 abril y 5 junio 1992. La objeción procesal carece totalmente de consistencia. En cuanto al aspecto del "factum", no hay en autos la más mínima base para sospechar la verosimilitud de la alegación efectuada, lo que no obsta sin embargo a que pueda ser objeto de otro proceso pues no se comprende en el ámbito de "res iudicata" del que se enjuicia, y la mera afirmación, que no sufrió ninguna limitación probatoria, no es suficiente para exigir la presencia en el proceso de personas físicas o jurídicas cuya intervención en los hechos pudiere influir decisivamente en la condena (en la línea que siguieron las Sentencias de esta Sala de 28 de septiembre y 28 de diciembre de 1993). Y por lo que respecta al pretendido soporte jurisprudencial, ninguno de los casos resueltos en las Sentencias citadas guardan la más mínima similitud con el de autos, pues todas ellas versan sobre materia contractual -la de 16 de diciembre de 1986 sobre simulación de contrato; la de 1 de marzo de 1988, mandato; la de 2 de febrero de 1991, permuta; la de 29 de abril de 1992, compraventa; y la de 5 de junio de 1992 sobre la disolución de una sociedad civil-, y, además, en la mayoría ni siquiera se aaprecia la concurrencia de situación litisconsorcial de carácter necesario, la que ha de responder, bien a una disposición legal (litisconsorcio necesario propio), o bien a una inescindibilidad de la relación jurídica material controvertida (litisconsorcio necesario impropio).

Lecturas: Educación Física y Deportes · http://www.efdeportes.com · Año 7 · Nº 40

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