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1. Lo permitido en el deporte

    La conducta deportiva que provoca lesiones y violencias conforme al reglamento, no contraviene el derecho, es decir, no lesiona el interés legítimamente protegido por el Estado, (bienes jurídicos), de allí que el acto no sea punible. Esta juricidad de las violencias o lesiones intradeportivas, tienen un fundamento, que las hace de naturaleza impune y por lo tanto no reprimibles ni perseguidas por el Derecho Penal. Es muy fácil decir que son actos justos; lo difícil es sostener una explicación racional del porqué de su justificación, en otros términos: ¿Por qué se justifican ciertos golpes o lesiones en el deporte mismo?. Resulta interesante a nuestro criterio construir una fundamentación integral y muy legítima a nuestra realidad. La misma pregunta motivó nuestra inquietud para desarrollar la presente obra. Esto último nos lleva a considerar que resulta muy ilógico pensar que si el reglamento permite determinada conducta violenta, de otro lado, el derecho pretenda sancionar tal comportamiento, lo que en esencia se trataría de una anomia jurídico penal, algo inaceptable en el derecho contemporáneo.

    La otra posibilidad es que los actos deportivos que infringen el reglamento y provocan lesiones deportivas graves o hasta la muerte, en esta posibilidad, la pregunta cambia: ¿será esta conducta justificada?, ¿cuál es el límite de la conducta antideportiva?, entre otras interrogantes.

    Ahora bien, en el contexto dogmático, que es ámbito donde desarrollamos nuestro estudio, se han formado varias tendencias destinadas a explicar el posible fundamento de las lesiones y violencias deportivas, insitas en el juego, tratando de justificarlas (teorías negativas); pero, así como es variada la perspectiva doctrinaria de los autores, también varían en cuanto su naturaleza jurídica en cada perspectiva, así por ejemplo algunos la inscriben como causa de justificación, otros como causa de atipicidad, y hasta ausencia de acto, (que en fondo es también causa de atipicidad). El problema surge cuando queremos comprender cuando el doctrinario dogmático destina su tesis a justificar las lesiones reglamentarias, es decir permitidas, como hemos explicado, ya que en algunos postulados, da la impresión que han querido justificar los actos con resultados lesivos, o hasta la muerte, derivados de actos antirreglamentarios. Este tema lo deslindaremos en el avance de cada teoría, donde también analizamos la congruencia y aplicación jurídica así como la consistencia y completitud, requerida por el conocimiento científico en las ciencias fácticas como el derecho.

    Lo cierto es que la doctrina, se ha dividido en dos grandes grupos en cuanto al tema de la juricidad de las lesiones y violencias deportivas; pues por un lado tenemos a los que sostienen la justificación y por consiguiente la licitud de tal comportamiento deportivo. A esta postura se le conoce con el nombre de teorías negativas, ya que se oponen a la configuración (positiva) de una conducta típica y antijurídica, posible de sancionarse penalmente.

    El otro grupo importante de la dogmática se ha inclinado por considerar las conductas deportivas violentas con resultados graves como delictivas, inscribiéndolas como hechos punibles encuadrables en el tipo penal y con el elemento antijurídico. Este grupo de dogmáticos estudiosos, que sí admiten la ilicitud del acto deportivo, donde, según su posición, el ordenamiento jurídico penal entraría a valorar las conductas que lesionan bienes jurídicos importantes para el ser humano, forman las llamadas Teorías afirmativas, donde "el acto deportivo que produce las lesiones o la muerte no puede salir de la órbita del Derecho Penal, no concibiendo que los agentes puedan escapar a las sanciones legales, sancionándose el resultado gravoso a título de dolo, culpa o preterintención"¹.

2. Teorías que intentan resolver el problema de las violencias deportivas

    Como hemos mencionado, tanto las teorías negativas, como las afirmativas, suelen entrar en confusión cuando se trata de delimitar al alcance de su planteamiento, ya sea para justificarla o solicitar la intervención del Derecho Penal. En otras palabras, se confunden, si se tratan sobre la justificación de las lesiones permitidas o las que infringen el reglamento.

    Igual confusión existe en el campo de las teorías afirmativas, las que reclaman punibilidad en los casos de las lesiones y violencias, ya que muchas veces los autores no refieren si se están refiriendo a las lesiones permitidas en el juego, o a las que surgen como resultado de la infracción de las mismas.

    Es indudable que esta confusión trae muchos problemas a nivel doctrinario, ya que considerando el estudio de las teorías negativas, el tratamiento dogmático de una conducta violenta en el juego, que está permitida por el reglamento, difiere grandemente de una lesión o resultado dañoso, producto de la violación de las reglas de juego, incluso este hecho determinaría el tránsito del derecho administrativo, al contexto jurídico penal, donde se evaluará el daño y la concurrencia de los elementos del hecho punible, o en todo caso el límite culpable.

    En suma, resulta de mucha importancia delimitar el alcance de cada teoría, muy a pesar de no haber identificado claramente el punto de vista del autor en sus planteamientos, consideramos que tales confusiones han alterado en esencia el mismo postulado, pues resulta evidentemente muy distinto proponer justificar un acto deportivo permitido por el juego, que otro donde se ha violado el reglamento de juego. No es lo mismo en contenido ni alcance.

    Si hablamos de las teorías positivas, ocurre lo mismo, los autores pretenden injustificar el acto deportivo violento, pero resulta complejo el fundamento cuando se trata de penalizar una conducta deportiva ajustada al reglamento, de otro que ha violado el reglamento. La importancia entonces de delimitar el alcance de las teorías, tanto afirmativas como negativas, resulta necesaria.

    Otro aspecto necesario, es diferenciar las justificaciones de los actos deportivos lesivos o violentos, cuando han sido producto de una suma de circunstancias que escapan a la voluntad de los competidores, donde la previsión no ha sido posible y resultado de ello tenemos un resultado muy grave como la muerte o lesiones graves. Estamos hablando de los eventos desgraciados que comúnmente suelen presentarse en la vida cotidiana, y por ello inmerso también en el contexto deportivo. No hace mucho fuimos testigos en televisión de un suceso de esta naturaleza, un jugador muy joven, cayó al campo de juego, luego de un paro cardiaco fulminante que lo hizo desvanecerse hasta perder la vida. Sucesos donde no ha intervenido el dolo, los elementos del hecho punible, y mucho menos una infracción al reglamento de juego, sino que debido a sucesos desgraciados e imprevisibles en muchos casos conducen a resultados desgraciados, llamado límite culpable. El hecho fortuito se resuelve con las propias normas que le son aplicables, no correspondiendo en este caso responsabilidad en ninguna persona. ²

3. Teorías a favor de la sanción penal

     Según este sector doctrinario el acto deportivo que produce las lesiones o la muerte no puede salir de la órbita del Derecho Penal, por lo tanto serían actos que constituyen delito. Según esta perspectiva no se concibe que los actos de estos agentes puedan estar justificados en el ordenamiento penal, y por lo mismo no podrían escapar a las sanciones legales. Esta sanción del resultado sería a título de dolo, culpa o preterintención, según el caso.

3.1 Teoría positiva que niegan la justificación de la conducta deportiva

    Queda claro que para los defensores de esta teoría, resulta vedada la posibilidad de justificar penalmente las conductas antijurídicas, permaneciendo el injusto. Entre éstos autores tenemos: el italiano Antolisei, Giuliano Vasalli; en Alemania Shonke.

    Existe como común denominador, en este sector doctrinario, el rechazo de la justificación, lo que no puede tener otra consecuencia que la penalidad del resultado deportivo. Entendemos que los autores se refieren a las consecuencias graves para la integridad o la vida, incluso la salud del deportista, consecuencia de la infracción de las reglas de juego. Deducción que resulta luego de evaluar que ningún reglamento deportivo contempla la muerte o lesión grave como parte de juego, por lo que nos inclinamos a concluir que se trata de conductas que infringen el reglamento.

3.2 Teoría de la determinación de penas graves

    Hay también quienes postulan la determinación de severas penas para los casos de resultados graves en ocasiones deportivas. Entre los doctrinarios partidarios de esta teoría positiva, tenemos a Gefter Wondrich o (Weriduch en algunos libros).

    La base de esta teoría estaría en el aprovechamiento que hace el delincuente de la ocasión deportiva para cometer delitos contra la vida o la integridad de los demás miembros de la sociedad. Como el deporte es un bien que le corresponde a la sociedad, sería un delito agravado en razón de afectar dos bienes protegidos por el Estado. Las penas serían elevadas en razón de la ofensa simultánea al hombre y a su costumbre. Jiménez de Asúa, al comentar sobre esta teoría, sostiene "debemos hacer constar que algunos autores, sin ver claro el asunto y tomando en conjunto las violencias accidentales y las normales, exigen penas severas para las lesiones producidas en los juegos. Este es el criterio de Geffer-Wondrich y de Giuseppe del Vecchio" ³.

3.3. Teoría radical del ingreso ineludible al Derecho Penal

     Teoría que sostiene que toda conducta que cause lesión ingresa inevitablemente al contexto deportivo, donde debe ser castigado según la gravedad. El autor de la teoría radical es Giuseppe del Vecchio, quien además de mostrarse indiferente a una justificación de las actividades deportivas, desde una perspectiva criminológica, y ubicándola en la antropología criminal⁴, clasifica a los deportistas en dos importantes grupos: los deportistas delincuentes natos; y los deportistas de ocasión o conscientes. El siguiente cuadro 01, nos muestra la clasificación realizada por del Vecchio.

Cuadro 01
Clasificación de los deportistas según Giuseppe del Vecchio

    Como podemos notar, se hace una clasificación en base a la criminología común, en este caso aplicada al deporte, de donde destacamos la inclusión del delincuente deportista nato, criterio muy difundido por la teoría general del estudioso italiano César Lombroso dentro de la concepción tríptica de la etiología del delito, es decir el delincuente nato (atavismo), el delincuente loco moral, y el delincuente con base epiléptica. Resulta entonces posible la equiparación de ciertas tipologías antropológicas del deportista a la del delincuente común.

    Esta teoría concibe al delincuente nato, con ciertas diferencias a las que le agrega otros elementos de la antropología criminal, como la carencia de valores en el delincuente que desprecia la vida, en el vanidoso, los crueles y los que lo hacen más por dinero. Esta última concepción equivaldría al loco moral propuesto por el mismo Lombroso, con la diferencia de incorporarlos al contexto deportivo, ya que la teoría del loco moral es "otra de las causas del crimen, aparte del atavismo y la epilepsia, ha dicho Lombroso, es la locura moral. Con ésta cierra el sabio su tríptico de la etiología delictiva. Esta teoría, como es sabido, la tomó de la Moral Insanity, de Pritchard, quien a su vez la había tomado de la Manía Moral, del médico inglés del Rey Jacobo II, Tomás Abercomby. Es concebida la locura moral como entidad en que estaría alterado el sentido moral e intacta o casi intacta la inteligencia" ⁵. Los invulnerables o analgésicos pertenecerían al tipo atávico.

    El planteamiento de la teoría, se basa en equiparar la concepción del delincuente nato y el loco moral, al ámbito deportivo, donde las consecuencias no tendrían ninguna diferencia a nivel de un análisis jurídico penal. El delito sería cometido por el deportista con tal similitud que en un contexto social no deportivo.

3.4 Teoría del delito deportivo de G. Penso

     El penalista italiano G. Penso creó la noción del delito deportivo para referirse a los sucesos con resultado grave en ocasión de un deporte. Se concibe entonces desde esta perspectiva la aparición en la doctrina de una conducta típica y antijurídica en las prácticas deportivas como modalidad muy particular y autónoma de delito.

    Esta doctrina ha tenido seguidores, y hasta se ha traducido en legislaciones, como en el Código de defensa social cubano de 1936, y el propio código ecuatoriano. La teoría independiza los delitos en ocasiones deportivas y los trata de manera muy separada al delito común.

    El propio Penso, cuando se discutió el Código Penal italiano, propuso que se incluyese en él, el delito deportivo, como figura autónoma. La teoría impulsa la penalidad de las consecuencias lesivas, pero con un trato privilegiado, pues considera que existe diferencia en considerar un delito de lesiones en la calle, a uno ocurrido en ocasión deportiva.

    Entre los seguidores de esta teoría tenemos a Agustín Martínez, L. Severino, Lorenzo Carnelli, G. Fragola, y Jiménez de Asúa, que coinciden con el planteamiento y la denominación. El estudioso argentino Ricardo Levene, al comentar el alcance legislativo de la teoría en cuba dice "así, pues este Código Trata de abarcar todas las posibilidades relacionadas con un hecho ilícito penal cometido en un campo de juego, por cualquiera de los individuos que en él intervienen" ⁶. Denota que el legislador cubano ha tratado de abarcar todas las posibilidades en un artículo dedicado al delito deportivo, lo que significa una materialización de la teoría del delito deportivo.

4. Teorías a favor de la justificación

     Dogmáticamente existen postulados muy variados incluso dentro de la misma teoría negativa, aunque coincidan en la esencia: justificar las lesiones y violencias deportivas. Algunos varían en contenido y otros en el sentido legal o extralegal de su propuesta, pues la mayor parte de ellos tiene un punto de vista particular, lógicamente que la concepción del tema está vinculado a la corriente doctrinaria a la que pertenecen los autores. Agregamos además que en algunos casos resultan ser muy discutible, controvertidos y hasta criticables.

    En este punto nos limitaremos a describir e interpretar el sentido de cada proposición científica, cuyo análisis crítico y consistencia será tratado en el balance de la investigación y en la contrastación de hipótesis.

4.1. Teoría de la ilicitud jurídica excepcional

    Esta teoría parte del supuesto de excepcionalidad de los golpes y lesiones deportivas; ya que predominaría la regla principal de ilicitud en las lesiones y violencias para el Derecho Penal, y que los golpes o heridas en el deporte serían por excepción una norma negativa para el ordenamiento penal.

    Arturo Rocco, quien sostiene la teoría, hace prevalecer el carácter de excepción a la regla general de punibilidad en las lesiones y violencias, dándonos a entender que las lesiones y violencias deportivas serían una modalidad muy particular, cuya excepción se sustenta en una especial situación: que las violencias y lesiones se desarrollan en una actividad deportiva.

    Según Ricardo Levene, al comentar sobre el postulado de Rocco, analiza que:

"Rocco entiende que el Derecho Penal es la excepción, y que la regla es el derecho común, y este derecho común puede extenderse por analogía. Hay casos de justificación en el Derecho Penal que quitan a determinado hechos o formas de conducta su carácter de ilicitud. Estas causas de justificación vendrían a integrar el derecho común lícito, y como Rocco sostiene que este derecho común que contempla las actividades ilícitas puede extenderse por analogía concluye diciendo que las causas de justificación también pueden extenderse por analogía, y es así como justifica el autor de referencia las lesiones quirúrgicas con consentimiento del operado y las lesiones deportivas con consentimiento del jugador" ⁷.

    Por lo expuesto Levene concibe en el pensamiento de Rocco, una extensión analógica de las causas de justificación entendidas como derecho común, el mismo que tendría protección del derecho, bajo el presupuesto de haber mediado consentimiento.

    Lo expuesto en la teoría, no convence a B. Petrocelli quien, como analizaremos más adelante, no acepta esta teoría, ya que considera que las normas penales ya son en sí excepciones.

    En resumen, la excepcionalidad de las acciones deportivas, se justificarían por ser una excepción a la regla general: castigar toda conducta antijurídica, lo que convertiría a las lesiones y violencias deportivas en ilicitudes jurídicas excepcionales, que precisamente le otorga el nombre a la teoría.

4.2. Teoría de la costumbre

    Mucho más acertada parece ser la explicación de que el deporte, sus golpes, lesiones y violencias están amparadas y legitimadas por la costumbre. Tesis propuesta por el maestro alemán Karding; seguido en Italia por Maggiore, Janitti y Delogu, en Brasil por Oscar Stevenson, y defendida por José Antón.

    La costumbre históricamente ha sido la fuente más importante del derecho en general y por lo tanto legitimadora de las conductas sociales⁸. Según este punto de vista, el deporte estaría dentro de las conductas legitimadas por la costumbre. En nuestra opinión, la teoría en análisis, se refiere a la costumbre conforme a la Ley o secundum legem, y a la costumbre integradora o complementaria del derecho, conocida como praeter legem; ya que, la costumbre opuesta al derecho, y la costumbre de desuso para el derecho, conocidas como contra legem y desuetudo, respectivamente, no tienen ninguna relación con el tema citado. Por otro lado, el papel de la costumbre es implícito en nuestra legislación, pues muchas reglas jurídicas son fruto de la cultura y la raíz de todo ello la podemos encontrar en la costumbre. De allí que todas las legislaciones en el mundo son distintas, (aunque la tendencia universal es a uniformizar las legislaciones) pues la costumbre de los países también es variada. Por todo lo dicho, lo que hoy es contrario en el derecho, generalmente también lo es a la costumbre.

    Consideramos también que la costumbre es importante, como fuente supletoria, al igual que los principios generales del derecho, como fuentes integradoras o interpretativas, ya que en determinados casos hay que acudir necesariamente a las costumbres sociales para precisar una conducta o elemento normativo del tipo, (en el caso de los delitos contra el honor, hay que evaluar socialmente "la ofensa" o el contenido de "ultrajar" a una persona, así como la "atribución falsa" "perjuicio del honor") debido a que aún posee cierta trascendencia en nuestras Leyes y en el Derecho Penal⁹. Con ello se comprueba el papel interpretativo de las normas penales como los sostiene Cuello Calón¹⁰, con lo que quiere decir que existen usos y formas de comportamiento que requieren ser interpretadas y cuyo sentido descansaría en las costumbres.

    Esta teoría ha tenido críticos muy certeros como Quintano Ripollés, para quien la mayor parte de los deportes son modernos, pero estamos convencidos que la crítica más consistente estaría en evaluar la eficacia y valor de la costumbre, contrastándola con la reserva de la Ley, o principio de legalidad, como analizaremos en el balance de la investigación. Lo que sí queremos resaltar es el papel de la costumbre como fuente histórica primaria e implícita en las conductas prohibidas, que finalmente ha sido reemplazada en forma de preceptos escritos.

4.3. Teoría de la adecuación social de Welzel

    Hans Welzel, maestro de Derecho Penal alemán, creó la teoría de la adecuación social, y hasta ahora se ha discutido la ubicación de tal teoría, pues un grupo sostiene que la adecuación social es una causa de exclusión de la tipicidad, otros filtro de imputación objetiva y otro sector como causa de exclusión de antijuricidad. Lo cierto es que la adecuación social se basa en "un medio de corrección de la adecuación al tipo, una especie de falsilla o guía que permite determinar que no todas las conductas que formalmente o aparentemente encuadran en el tipo penal resultan típicas, por ser un estado normal de libertad social de acción" ¹¹. Según nuestro análisis, el propio Welzel definió el ámbito de aplicación de su teoría cuando dice que no todas las conductas resultan típicas, por ser un estado normal de libertad social, es decir resultan atípicas.

    El profesor de la Universidad de Lima, César Nakazaki, al tratar el tema de la adecuación social, explica: "El delito es violación de una regla social y no la aplicación o seguimiento de una regla social, a pesar de que esta última pueda ser disfuncional o necesite ser cambiada. Consecuentemente la realización de una acción que corresponda a una regla social o a un comportamiento socialmente admitido no es delito, por más que sea indispensable cambiar o corregir la regla social" ¹².

    Según Welzel entonces, toda conducta ajustada a un comportamiento socialmente adecuado invalida una posible calificación delictiva. Las conductas deportivas estarían, según este razonamiento, dentro de las reglas sociales; por lo que estamos frente a conductas aparentemente delictivas, pero, no pueden ser subsumidas en el contexto penal. En España, Jacobo Lopéz Barja de Quiroga, magistrado y catedrático de Derecho Penal, sigue este postulado cuando afirma que "el problema de las lesiones en el deporte se resuelve considerándolas como supuestos de acciones socialmente adecuadas siempre que se mantengan dentro de los límites del riego permitido y puedan entenderse abarcadas por el consentimiento del sujeto pasivo" ¹³.

    Sin embargo, debemos aclarar que esta teoría de la adecuación social ha estado siempre envuelta de confusiones en cuanto al plano social y jurídico en el que se enfoca el planteamiento, lo que ha determinado que se le considere en muchos casos como un criterio de interpretación restrictiva, que Muñoz Conde explica con mucha claridad y que analizaremos debidamente también en el balance de esta teoría. Del mismo modo y adelantando nuestro planteamiento, la adecuación social contiene elementos que permiten relacionarlo con la costumbre y las normas de cultura, en cuanto constituyen prácticas sociales. Nos remitimos al balance para evaluar con mayor detalle la validez de la teoría.

4.4. Teoría del fin reconocido por el Estado

    Franz Von Liszt, propone la teoría teleológica, que pretende explicar la justificación desde una perspectiva Estatal. Sostiene que los golpes, lesiones y violencias deportivas están reconocidos por el Estado; por lo mismo no pueden estar contra el fin estatal. El fin perseguido por el Estado, sería la búsqueda de un desarrollo social, con salud para todos los miembros del pueblo. Ese fin no sería posible sin la autorización de las actividades deportivas por parte del Estado. Para Von Liszt, el delito es la lesión de un bien jurídico protegido por el Estado, pero al mismo tiempo que introduce algunas particularidades, al conceptuar al bien jurídico como el interés jurídicamente protegido. Es justamente el bien jurídicamente protegido, lo que no estaría lesionado, ya que lo jurídicamente protegido en el deporte sería un fin perseguido. Respecto al concepto de bien jurídico adoptado por Von Liszt, el profesor español Jacobo López Barja, señala: "La asunción de esta concepción aparece ya reflejada en la famosa definición de Derecho Penal de Von Liszt, conforme al cual el Derecho Penal tiene como misión la defensa más enérgica de los intereses especialmente dignos y necesitados de protección, por medio de la amenaza y ejecución de la pena, considerada como un mal contra el delincuente" ¹⁴.

    Entre los seguidores de la teoría del fin reconocido por el Estado, pero aludiendo a la autorización que hace el Estado al deporte, tenemos a Ccechi, Donnedieu de Vabres, Valsecchi. Mientras los que se adhieren al fin defendido o sustentado por le estado, tenemos a Peco, Garraud, y el mismo Luis Jiménez de Asúa. Con un planteamiento muy similar a la teoría, Sebastián Soler -citado por Ricardo Levene- sostiene que "si el Estado, por ejemplo permite las carreras de caballos, las administra, y las fomenta, concede premios, y obtiene además importantes impuestos a las entradas, ¿cómo es posible que por otro lado considere hechos ilícitos las consecuencias naturales de estas carreras de caballos? Hay en esto una contradicción que señala el mencionado penalista" ¹⁵. Sin embargo no muy alejada de la propuesta teórica, Ricardo Levene comenta "este argumento es interesante, porque realmente, si el estado admite un deporte, lo reglamenta, y si el deportista va al campo de juego y allí comete el hecho que aparentemente es ilícito, con el consentimiento del otro adversario, que también fue voluntariamente, y cumpliendo las reglas de juego, es duro considerarlo como un vulgar delincuente" ¹⁶.

    Finalizamos el planteamiento, resaltando la gran lógica que contiene la teoría, pues se basa en el Estado como legitimador de los fines perseguidos por la sociedad. Como no podía ser de otra manera, sólo el Estado y a través de la Ley, puede legitimar y establecer los fines que persigue, priorizando entre los múltiples fines, a los que por necesidad no puedan ser relegados por su trascendencia e importancia en la sociedad, (tales como la justicia, la educación, la salud pública, la seguridad nacional, entre otros).

4.5. Teoría de las normas de cultura

    Esta teoría fue propuesta por Max Ernst Mayer, tesis seguida también por el estudioso Arturo Majada Planelles y J. Gonzáles Bustamante, y defendida también por Ferri y Florián.

    Según esta teoría, las luchas y los juegos violentos forman parte del acervo cultural de los pueblos civilizados modernos, y que se encuentran dentro las normas de cultura que legitimarían tales conductas, pro estar enmarcadas en las prácticas culturales de la sociedad.

    En Alemania Mailing, reconoce y aceptan las lesiones y violencias, mientras no atenten las buenas costumbres, que son las mismas normas de cultura. Se trata de una causa de justificación que no está prevista en la legislación penal, pero donde no hay antijuricidad debido a que no se ofende o viola norma de cultura alguna. Se trataría de una causa de justificación tácita, legitimada por la sociedad y las normas de convivencia pacífica.

    Debemos precisar en primer lugar que entendemos por normas de cultura. Bien, según el diccionario enciclopédico ilustrado Encas¹⁷, cultura es el resultado de cultivar los conocimientos humanos materiales e inmateriales de que cada sociedad dispone para relacionarse con el medio y establecer formas de comunicación entre sus propios individuos o grupos de individuos.

    El mismo Max Ernst Mayer, citado por Amado Ezaine señala "la sociedad es una comunidad de intereses: cultura es la tutela de esos intereses comunes, que el estado dirige y enfoca valorándolos positiva y negativamente. Lo que la cultura exige es lo que el interés común requiere (…) son órdenes y prohibiciones que regulan esos intereses comunes y que descartan los nocivos, fundamentando la posibilidad de una pena para quienes tratan de realizarlos" ¹⁸.

    En esta perspectiva, entendemos como norma de cultura a toda clase de regla social referida al cultivo de nuestros conocimientos, normas aceptadas (internalizadas como mandamientos o normas de sociedad) y practicadas, que han sido interiorizadas y captadas por la sociedad como parte de su actuar normal. Esta comunidad de intereses, son el fundamento principal de la teoría que propone la justificación en base a la aceptación que la sociedad ha hecho del deporte como norma de cultura, que los ciudadanos admiten como parte normal de sus vidas.

    Lo complejo, resulta al evaluar si una norma de cultura o cualquier otra norma social, (de trato social, de decoro, de etiqueta, de obligación natural), tendría la eficacia de equiparase a la Ley Penal para desvirtuar una conducta antijurídica. Esta categoría es analizada en el balance, al cual nos remitimos para evaluar su consistencia.

4.6. Teoría de la inexistencia de figura delictiva

    Esta teoría ha sido extraída de una sentencia del tribunal alemán del siglo pasado, donde se equipara la opinión de las prácticas médicas a las violencias deportivas considerándolas carentes del elemento subjetivo de lo injusto, en otras palabras la figura delictiva no existe, (atipicidad).

    Esta teoría es una variante de la teoría de la atipicidad, donde existe una insuficiencia de elementos que encuadran en la descripción penal, lo que motivaría la atipicidad. La tesis consistiría en la ausencia de dolo, por lo que no correspondería un encuadramiento penal.

    Con aproximaciones a esta postura jurídica tenemos a Marciano y E. Altavilla. El mismo Luis Jiménez de Asúa cuando sostiene que "en la mayor parte de los deportes el tipo está ausente, porque quien da un golpe permitido en el juego a quien con él compite en el fútbol o el rugby, no puede decirse que comete delito de lesión, porque no golpea, sino que carga" ¹⁹.

4.7. Teoría del consentimiento

    La teoría del consentimiento ha estado ligada a la filosofía liberal, donde se destaca el papel de los derechos individuales de la persona humana y por ende la libre disposición sobre sus bienes y derechos. Un código Penal liberal, como la mayoría de los latinoamericanos, admite la eficacia del consentimiento como causa excluyente de responsabilidad penal o al menos atenuante para ciertas situaciones²⁰.

    El consentimiento se ha vinculado también, al respeto de los reglamentos deportivos. En otras palabras, los partidarios de esta concepción liberal, (Saltelli, Di Falco, Grispigni) han postulado que las lesiones y violencias deportivas se justifican por el consentimiento del lesionado a participar en el deporte. El consentimiento además a estado ligado a los tipos penales como exigencia o elemento del injusto, en la violación sexual, por ejemplo el elemento capital para la tipicidad es la falta de consentimiento, esta eficacia en cuanto al injusto, le ha caracterizado más como causa de atipicidad, que como causa de justificación. Esta teoría es sostenida en Francia por Demogue; en España por Jacobo López Barja de Quiroga, Cobo del Rosal; en el Perú por Carlos Shikara, Raúl Peña Cabrera; en Chile por Ramírez Silva. Lo que no resulta claro es acerca de la naturaleza de exclusión, pues algunos la consideran causa de justificación y otro sector como causa de atipicidad.

    Sin embargo debemos dejar en claro, que muy aparte de la teoría misma, en la dogmática penal se discute el tema del consentimiento, por varios aspectos, entre ellos tenemos: la naturaleza jurídica del consentimiento (ya que ha sido calificada como causa de justificación y otro la considera como causa de atipicidad donde se aplican las teorías monistas y dualistas); por otro lado el alcance del consentimiento a los bienes jurídicos disponibles, donde también se ha desatado una serie controversias, y finalmente respecto a la poca claridad o vacío de la legislación penal en cuanto a delimitar el papel del consentimiento desde un plano jurídico positivo, vacío que es fuente de varias interpretaciones en torno al contenido, alcance y sentido de la categoría consentimiento.

4.8. Teoría del derecho profesional.

    Teoría propuesta por Battaglini, en Italia y España por Quintano Ripollés, quien sostienen que deben localizarse las justificaciones en los incisos del Código Penal, en lo referente a las causas de justificación, en la "Legitimidad de los actos en ejercicio de oficio o cargo". Francisco Muñoz Conde y Mercedes García Arán, también españoles inscriben las lesiones y violencias deportivas en el ejercicio profesional "también el ejercicio y la práctica de deporte puede en algunos casos justificar lesiones corporales, siempre que éstas se produzcan con observancia de las reglas que disciplinan el deporte concreto" ²¹.

    Lo que significa que si los golpes o lesiones deportivas no serían parte del derecho profesional, no estarían en ningún caso amparadas.

    En suma se pretende abarcar a los deportes profesionales como conductas que implican el cumplimiento de determinados roles en la sociedad, y que por la necesidad de su ejercicio profesional, no pueden ser objeto de sanción punitiva.

4.9. Teoría de la ausencia de antijuricidad

    Tesis propuesta por Pedro Garruad y Orfeo Cecchi, quienes sostienen que las lesiones y violencias deportivas constituyen una ausencia de antijuricidad, sosteniendo que los juegos están admitidos por el Estado como lícitos, y que por lo tanto no resultarían punibles. Consideran como condición, el respeto de las reglas de juego y que exista un consentimiento válido de quienes intervienen. Sostienen también que tanto las imprudencias como negligencias estarían exentas de responsabilidad.

    En suma, la ilicitud se excluye por la autorización que hace el Estado a las prácticas deportivas, lo que se entiende como una legitimidad de las acciones deportivas en el marco de una actividad que no contraviene el derecho.

4.10. Teoría del riesgo permitido

    Teoría que plantea la existencia de una categoría jurídica, donde por el mismo manejo de determinadas herramientas, instrumentos o actividades, llevan siempre aparejadas el riesgo de que se produzcan lesiones sobre bienes jurídicos, y con ello la configuración del injusto penal, el mismo que puede ser también imprudente. Se llaman permitidas, porque la necesidad social y la consecución de determinados fines necesarios y lícitos, mediante estas actividades que justifican su desarrollo. El viaje en avión, el conducir una bicicleta, y los mismos golpes y lesiones reglamentarios en el deporte son ejemplos claros de la existencia de un cierto riesgo permitido por la sociedad y el derecho. Llevan implícito un peligro de causar lesiones a intereses jurídicos, por lo que requieren estar determinadas a seguir ciertos patrones de cuidado y precaución.

    Tal como lo explica el maestro español Muñoz Conde "de ahí se desprende que, realmente, el riesgo permitido, más que causa de justificación, es causa de exclusión del tipo de injusto del delito imprudente, ya que lo que excluye la responsabilidad en estos casos no es que la actividad peligrosa esté permitida, sino que está permitida en la medida en que se realiza con la diligencia debida, es decir sin culpa ni imprudencia" ²². Por lo tanto sería una causa de exclusión del tipo, y por ende de atipicidad.

    Hay que tener en cuenta que el concepto de riesgo permitido, permite a la doctrina determinar objetivamente la imputación de las conductas delictivas, para comprobar si es jurídicamente reprochable; y por otro lado como criterio que diferencia los casos fortuitos, de las conductas penalmente relevantes. Esta teoría es defendida en España a Paredes Castañón y tiene como exponente nacional a Carlos Shikara quien dice: "Así, en mi opinión, la exención de responsabilidad penal por la eventual lesión de bienes jurídicos en el marco de las prácticas deportivas se fundamenta, con mejor criterio, en que dichas actividades se enmarcan dentro del riesgo permitido" ²³. La eficacia entonces del riesgo permitido no se vincula con la causa de justificación, donde lo jurídico es preponderante, sino a la exclusión del tipo mismo, ya que estamos en un comportamiento socialmente aceptado, habitual, permitido y adecuado.

    El profesor español Jacobo López Barja, también adhiriéndose a la existencia del riesgo permitido, sostiene que las lesiones en el deporte son acciones socialmente adecuadas, "siempre que se mantengan dentro de los límites del riesgo permitido, y puedan entenderse abarcadas por el consentimiento del sujeto pasivo" ²⁴.

4.11. Teoría del móvil no contrario al derecho

    Es una posición que toma en cuenta el móvil del delito, lo que no estaría en contra del derecho. El móvil es entendido en la doctrina como el fin o motivo de acción como explica Cuello Calón²⁵, cuando dice que el dolo no es sólo previsión del hecho, sino también voluntad de ejecutarlo, voluntad que está dirigida a un determinado fin. Pero es importante deslindar el concepto de dolo que no está identificado con el móvil del delito o de la acción. Mientras el dolo es la voluntad de ejecutar el delito, es decir la intención, el móvil es la finalidad perseguida por el autor; así por ejemplo, cuando un ladrón para apoderarse del bolso de la víctima, ejerce cierto grado de violencia para apoderarse del bien ajeno, el dolo consiste en la intención de lesionar y violentamente apoderarse de algo que no le corresponde, el móvil consiste en la finalidad que el autor persigue con tal acto doloso: que puede ser la necesidad de alimentarse, adquirir alcohol, etc. El móvil en el deporte es conseguir belleza corporal y competir sanamente, lo mismo que no estaría entrando en conflicto con la norma penal, pues el deportista no busca lesionar, ni violentar, sino competir y buscar un triunfo, en un ambiente de salud y demostración de destreza y habilidad como es el deporte, ya sea una disciplina de Karate, Judo, Cong-fu, o el Box.

    En suma el perseguir una finalidad deportiva, (belleza corporal y salud), no contraviene el derecho, esto significa los golpes, violencias y lesiones se convierten en una actividad lícita, donde la antijuricidad se combate con el móvil no contrario al derecho mismo. La teoría se convierte entonces en una causa de exclusión de la antijuricidad de los golpes y lesiones deportivas.

4.12. Tesis conciliadora o conjuntiva

    La doctrina de Sisco, seguida por el nacional Amado Ezaine, señala los siguientes postulados:

1. "Ninguna de las teorías negativas pueden por si mismos representar una causa cabal de justificación.

2. Recogemos la tesis conjunta representada por las teorías afirmativas.

3. Cuando el evento dañoso se produce con motivo del ejercicio de un deporte autorizado por el estado, y no ha mediado dolo, culpa o preterintencionalidad, si se ha prestado el consentimiento para su ejercicio, el sujeto activo no puede ser sancionado, porque se encuentra amparado por el principio de no exigibilidad de otra conducta".

    Debemos precisar que en un cuarto postulado de la teoría de Sisco, contiene posibilidades de actos deportivos, y en un quinto postulado, sostiene el mismo autor que "considerando todo esto a la luz de las legislaciones represivas, se entiende que no son indispensables los textos legales que expresamente se refieran al llamado delito deportivo, pero estas disposiciones serían convenientes. Con esto Sisco denota también su adhesión a la teoría del delito deportivo.

    En suma, como tendencia conciliadora, aglutina tanto a las teorías afirmativas y las negativas para de este modo otorgarle una integralidad que a criterio de Sisco, no pueden alcanzar las teorías aisladas o examinadas por separado.

5. Elaboración de nuestra propia tesis para la justificación de las violencias deportivas

5.1 Nuestra tesis: acción consciente a riesgo propio.

    Antes de explicar la tesis que postulamos y que denominaremos: acción consciente a riesgo propio, debemos introducirnos a la categoría jurídica que sustenta nuestra propuesta: el paternalismo estatal y su límite en la protección del particular contra sí mismo.

    Partimos de la premisa de que el Derecho Penal debe sancionar lo que realmente sea necesario, es decir aquellas conductas que contravengan la coexistencia pacífica y libre de los ciudadanos, pero como lo señala el mismo Roxin "pero, dado que la Ley penal limita al particular en su libertad de acción, no está permitido prohibir más de los necesario para conseguir la coexistencia pacífica y libre" ²⁶. Esto se asegura con el carácter de última ratio, por lo que no habría necesidad de acudir al Derecho Penal, sino en los casos donde ya no sea posible con otras alternativas sociales, controlar resultados dañosos. Esto también lo formula magistralmente Roxin cuando afirma que "sin embargo, la tarea penal de asegurar la pacífica coexistencia en la sociedad está vinculada a un presupuesto limitador: solamente puede conminarse con pena cuando es imposible conseguir este resultado a través de otras medidas menos incisivas" ²⁷. Por lo que el autor alemán denomina "subsidiariedad de Derecho Penal", refiriéndose a la intervención sólo necesaria, del poder punitivo del Estado. Lo que da lugar a una protección subsidiaria de bienes jurídicos, entendiendo por subsidiariedad "la preeminencia de medidas de política social menos graves" ²⁸. De esto mismo se deduce que mediante la protección de bienes jurídicos, se evita, en lo posible dañar a un ciudadano o a la sociedad en su conjunto (hay que tener en cuenta que la intervención del

    Derecho Penal cuando no sea necesaria, produciría un daño al individuo y también a la sociedad). Sentadas las bases de nuestra propuesta, pasamos ahora a explicar en qué consiste nuestro postulado.

5.1.1. Explicación de nuestra tesis

    En este orden de conceptos, nuestra perspectiva para fundamentar la impunidad de las lesiones y violencias deportivas propias de la práctica, se basa en el comportamiento del propio deportista; donde la configuración de la lesión o violencia, le competa principalmente a la víctima; es decir la auto puesta consciente en riesgo de su integridad. Lo que en el contexto deportivo entenderíamos como la voluntaria puesta en riesgo "a sí mismo" del jugador o deportista en la práctica de un deporte violento. De esta manera y habiendo establecido el concepto de postulación de nuestra propuesta, y resumiendo la idea en un nombre para nuestra tesis, que fundamentaremos seguidamente, la denominaremos: "acción consciente a riesgo propio".

    Nótese que decidimos usar la expresión "acción", por ser correspondiente a la legislación actual²⁹, no obstante somos partidarios de la expresión: conducta, por ser más acorde a la lengua española; además la expresión conducta constata su utilización para designar el comportamiento, la manera como los hombres gobiernan sus vidas, y se observa la manera de dos formas de comportarse: una, llevando acabo un hacer, y la otra absteniéndose de hacer, todo se exterioriza en esas dos formas: o se hace, o no se hace, se escribe o no se escribe, o se lesiona a alguien, o se respeta la integridad y la vida ajena. Ahora bien, desde un punto de vista fenomenológico las acciones producen transformaciones en el mundo exterior, así cuando alguien realiza una zancadilla a otro jugador, y lo lesiona, o cuando se lanzan imputaciones deshonrosas contra alguien se realiza cambio en el exterior, de igual manera el abandono de un anciano desvalido, en una calle congestionada con vehículos, puede ocasionar diversos resultados.

    Del mismo modo respecto a la expresión "consciente", no es un pleonasmo, pues podría pensarse que la acción de por sí es consciente. Esto, a nuestro juicio no es así al menos en nuestra legislación; pues acorde al Código Penal, los que por anomalía psíquica o sufran alteraciones de la percepción, realizan un acto, estarían exentos de responsabilidad penal (art. 20 Inc. 1). De allí que para el legislador el acto o acción puede carecer de conciencia. Nosotros nos inclinamos por el concepto de acción que utiliza Claus Roxin: "una manifestación de la personalidad" ³⁰, lo que significa la presencia de voluntad y consciencia, por lo que al concurrir la acción aún no es suficiente para ser valorada negativamente. En suma usamos la expresión consciente por ser más acorde a nuestra legislación penal.

    Por otro lado, cabe introductoriamente aclarar que nuestro planteamiento no se vincula a la autolesión; pues nos referimos a un riesgo y no a una lesión; ya que las acciones de autolesionarse, no se vinculan en nada con el deporte que estudiamos, donde hay una competencia y un encuentro con otro competidor (es), que finalmente son los agresores y no el propio deportista contra sí mismo.

    Del mismo modo, también hay que diferenciarlo del consentimiento, donde como hemos analizado en el marco legislativo, tiene un contenido muy limitado a los bienes jurídicos disponibles, donde no se inscriben la integridad ni la vida. El propio riesgo en cambio abarcaría desde los meros golpes hasta un suceso desgraciado³¹, por lo que es una categoría muy distinta al acuerdo y al mismo consentimiento de la víctima.

    Precisamos también la diferencia con la teoría del riesgo permitido, en cuanto éste propugna justificar desde una perspectiva extrínseca de los agentes del hecho; es decir prescinde de la autorización o conciencia de la víctima, pues en el riesgo permitido, la misma sociedad como fuente de riesgos termina legitimando los resultados permitidos de tales riesgos sociales.

    Nuestra tesis de la acción consciente a propio riesgo, tiene como conceptos centrales: el "propio riesgo" que asume de manera personal la víctima; y por otro lado la "acción consciente", entendida como una actividad consciente donde el deportista asume una práctica deportiva violenta (por ello con cierto riesgo), aceptando como resultado consecuencias que son previsibles de un deporte objetivo.

    A modo de comparación explicamos que el autor de una lesión dolosa, actúa teniendo presente en todo momento las consecuencias de su conducta; en nuestra concepto, la víctima actúa con conocimiento de las consecuencias de su conducta a propio riesgo. Por ello, un boxeador, actúa conociendo las consecuencias de su conducta deportiva en el ring, se somete voluntariamente él, sin autorizar a nadie, a un riesgo propio de resultar lesionado conforma al reglamento. Por eso decimos que el sometimiento es algo que nace del propio sujeto, quien de manera consciente actúa a su propio riesgo en una actividad deportiva violenta, que ya es una actividad arriesgada, y acepta las consecuencias muy previsibles y autorizadas por el reglamento deportivo.

    Es muy notorio en la sociedad que las personas se ponen siempre a sí mismas en un riesgo mediante acciones como alimentarse en lugares de poca higiene, ingerir bebidas desconocidas, automedicarse, pretender arreglar instalaciones eléctricas, caminar por muros, subir postes, etc. En suma actividades que entrañan siempre un riesgo de lesionarse o hasta provocar su propia muerte. Dentro de estas actividades podemos incluir sin ningún problema la práctica de deportes violentos, como el box, esgrima, fútbol, basketball, karate, Judo, lucha libre, rugby, jockey, etc.; todos ellos con un fuerte contenido de acciones violentas y arriesgadas.

    Podríamos también, válidamente sostener que la acción consciente a riesgo propio, equivale a una infracción que hace el deportista de sus deberes de autoprotección; pero algo que únicamente le incumbe a él, pues asume el riesgo propio en un encuentro deportivo donde acepta como posibilidades previsibles salir lesionado o violentado, pero en un marco del reglamento deportivo.

    Resulta interesante evaluar el alcance del propio riesgo. Pues no hay duda que el propio riesgo alcanzaría lo establecido en el reglamento, pues las infracciones violentas o lesiones ocasionadas al deportista que sobrepasen el amparo del reglamento deportivo, ingresará inevitablemente al contexto penal.

    No obstante creemos que le legitimidad de la gravedad de las lesiones en el propio riesgo, esta de acuerdo al tipo de deporte practicado, es decir el contexto deportivo de la víctima, y al reglamento deportivo.

    Por otro lado, queremos destacar el papel de la víctima cuando se ha realizado una lesión o daño que ha sobrepasado el reglamento de juego; ya que en última instancia dependerá de él la inclusión del caso en el contexto penal, al interponer la denuncia o reservarse tal derecho, circunstancia que dependerá de la gravedad del hecho y la importancia de los deberes infringidos por el deportista autor de la lesión.

    También queremos sentar que estamos del lado de un trato benigno de las lesiones y muertes deportivas, donde el móvil y las circunstancias del escenario deportivo deberán ser evaluadas por el Juez³².

5.1.2. Naturaleza jurídica de la tesis

     El comportamiento del deportista que a sí mismo y de manera consciente se somete a una actividad violenta y por ella arriesgada, es decir a riesgo propio, es considerado en riesgo normal, tanto por el reglamento como por la sociedad. Por ejemplo, cuando vamos a espectar un encuentro de fútbol o un boxeo, admitimos como válidos los golpes y violencias mientras no cause una lesión grave o evidentemente sea una infracción a las reglas de juego. Esta tolerancia del individuo como un autoriesgo y de la sociedad, está de acuerdo al contexto donde se desarrolla, es decir en un encuentro deportivo, lo cual es de trascendencia histórica, pues desde Grecia se han legitimado las actividades deportivas mientras no contravengan el reglamento y causen consecuencias graves al deportista lesionado. Por lo tanto no son comportamientos que se justifican; sino que en el fondo no encuadrarían en el tipo penal al no realizar ninguna descripción típica. Dicho de otra manera: no hay tipo penal que se aproxime a una lesión a otro que actuó a riesgo propio, considerado socialmente normal; ya que en el delito de lesiones y el propio homicidio se asume la actuación en contra de la voluntad de la víctima. Otro aspecto para la atipicidad es por el lado de la actividad misma, deportiva, aceptada y reglamentada. Por el lado del deportista autor (aunque en el fondo ambos son autores como en el box, karate, judo, cong-fu, entre otros), podría afirmarse que las consecuencias son asunto de ellos mismos, pues se han comportado conforma al papel de deportistas, por lo que inevitablemente resulta ser una causa de exclusión de la tipicidad.

     Por todo lo vertido, se concluye que sería un riesgo propio jurídicamente aprobado, por ello una conducta atípica. El riesgo propio no permitido equivale a recibir una lesión o una actividad del otro deportista, que infringe el reglamento y simultáneamente produce un resultado serio a la víctima, en tal caso estaremos ante un delito culposo, pues la inobservancia de los reglamentos del deporte crea un riesgo no permitido por el propio deportista ni por la sociedad. La modalidad dolosa sería menos frecuente por el contexto y el móvil deportivo que se establece en un encuentro deportivo. A esto último hay que sumarle la dificultad de poder demostrar el dolo en ocasión de un deporte; pues el deportista actúa cumpliendo su rol de deportista y es algo que pertenece a un tema de la fijación final de los objetivos del autor, cuyo contenido es evidentemente muy subjetivo y pertenece al fuero interno del deportista, lo que nos devuelve a los criterios objetivos de imputación objetiva, donde lo normativo y lo empírico se complementan³³.

     Culminamos esta propuesta, dejando constancia que nuestra tesis se encuentra cargada de reglas político criminales, las mismas que deben ser legitimadas a partir de la Ley. La acción consciente a propio riesgo, es atípica y por lo tanto se renuncia a la tipificación y a la pena, ya que no hay necesidad ni preventiva especial, ni general. Con lo que se demuestra una vez más que los comportamientos deportivos violentos, con riesgos propios del deportista no tienen porqué estar en un contexto particular o especial, sino que son tolerados por el mismo deportista y por el entorno social.

Conclusiones finales

1. Las teorías positivas pretenden penalizar las conductas deportivas, pero tales propuestas, no tienen consistencia, así en la teoría que niega la justificación, se admite que en caso de haber respetado las reglas, la conducta estaría justificada, lo que equivale a considerar que no siempre es punible la conducta deportiva. Así mismo es absurdo penalizar todas las consecuencias dañosas del deporte sin valorar el contexto y el respeto de las reglas de juego. Esto significa un retorno a la imputación del resultado causal naturalístico, propio de la las etapas incipientes del Derecho Penal, hoy superadas. Lo mismo sucede con la teoría de la determinación de penas graves, pues incurre en el error grave, al tomar en conjunto el tema deportivo y la casuística, sin determinar normativamente los casos de las violencias propias del juego, de aquellas que infringen el reglamento, así como los accidentes o sucesos desgraciados. Esto afecta el derecho y más propiamente los principios constitucionales y penales, ya que una imputación deportiva como agravada, contraviene la Ley del deporte, cuyo objeto es impulsar la práctica de disciplinas deportivas. La teoría no diferencia los casos fortuitos, se vulnera el principio de culpabilidad o responsabilidad, lesividad, y legalidad. Afecta también el derecho a la libertad, desarrollo y bienestar del ciudadano. Es un postulado extremista o radical. La teoría radical de Guiseppe del Vecchio, ha demostrado falta de consistencia, en la incapacidad para valorar la conducta del deportista, bajo la perspectiva de la culpabilidad. Presenta las mismas deficiencias de la teoría de la determinación de penas graves. Pretende penar las conductas deportivas desde una perspectiva criminológica considerando la existencia en el deporte de delincuentes natos, equiparando la etapa bárbara de la edad media a la actual realidad deportiva, lo cual es inaceptable. La doctrina del delito deportivo de G. Penso, no es certera, empezando por su denominación: delito deportivo. El bien jurídico que se protege en el delito deportivo es el deporte, lo cual se confunde con el delito en ocasión deportiva. Existe por lo tanto, una distorsión del delito en ocasión deportiva, cuando se usa la expresión delito deportivo. Por otro lado, todo resultado grave surge de una infracción al reglamento, por lo que ya no es un acto deportivo, es una conducta antideportiva, de modo tal que no sería propio calificar como delito deportivo a algo no deportivo. No posee consistencia cuando pretende particularizar el caso deportivo, como figuras autónomas, dedicándoles un capítulo o una sección especial. Este hecho, convertiría al Código Penal en un voluminoso texto lleno de tipos penales innumerables, lo cual se soluciona estableciendo, en el Código, principios y reglas generales justificación, evitando legislar todos los aspectos de la vida.

2. Ninguna de las teorías negativas o de justificación es convincente, en cuanto pretenden explicar el fundamento de la justificación, así tenemos a la tesis de la ilicitud jurídica excepcional, donde prevalece el carácter de excepción a las lesiones y violencias desarrolladas en una actividad deportiva. No posee consistencia, por cuanto no puede ser excepcional lo que está aceptado por el ordenamiento deportivo y jurídico, y por ello precisamente es impune, lo que no equivale a ser excepcional. En cuanto a la teoría de la costumbre, es un enfoque extrínseco respecto de la voluntad del sujeto, pero resulta inconsistente, al examinar la eficacia de la costumbre. Al no estar escrita no ocupa un lugar preferencial en la jerarquía de fuentes del Derecho Penal. La Ley en el Derecho Penal es la única fuente productora de delitos y penas, y exclusiones. Esto se confirma en nuestra norma Constitucional, por lo que carece de fuerza obligatoria capaz de justificar las conductas antijurídicas. La Ley no puede considerarse derogada por la costumbre, ya que se trataría de una costumbre contra legem. Del mismo modo, la teoría de la adecuación social, es un criterio de la teoría de la imputación objetiva para determinar la atipicidad de una conducta. Esta propuesta no puede legitimar conductas típicamente antijurídicas, ya que por jerarquía de fuentes, en el Derecho Penal, sólo podemos apelar a justificar el acto mediante la Ley. Para este fin la Ley debe contener la causa de exclusión o causa de atipicidad. La teoría de la adecuación social, reviste a la costumbre, no son categorías distintas, sino lo mismo. La teoría del fin reconocido por el Estado no explica claramente el fundamento de la justificación de las lesiones y violencias deportivas, más aún cuando se contrapone el fin esencial de proteger bienes jurídicos, donde encontraríamos un conflicto de fines estatales. Consideramos que la teoría de las normas de cultura, es también un tema vinculado a la costumbre como norma supralegal. La teoría no tendría consistencia, pues la norma de cultura carece de fuerza obligatoria para justificar las conductas típicas antijurídicas, ya que no es fuente primaria productora del Derecho Penal, al igual que la costumbre. Respecto a la teoría de la inexistencia de figura delictiva, ésta evidencia una falta de consistencia, al no explicar a cabalidad la modalidad culposa, que es la de mayor importancia en el contexto deportivo. De igual modo, no es correcto equiparar las prácticas médicas a las lesiones y violencias deportivas, donde se aplican causas de distinta naturaleza justificatoria. La Teoría del consentimiento, no es aplicable al deporte, ya sea como causa justificante o causa de atipicidad, ya que resulta muy discutida la facultad de disponer libremente de bienes jurídicos de primer orden como la vida y la integridad corporal. Para nosotros, son disponibles a aquellos intereses de índole patrimonial, el honor, pero únicamente la integridad corporal en las lesiones leves. En la vida cotidiana el consentimiento opera de manera muy libre, expresión del libre desarrollo de la personalidad; pero, nadie consiente la muerte, o la lesión grave, antes de un juego, pues el fin es una sana competencia, por lo que se descarta la propuesta teórica. En la teoría del derecho profesional, encontramos una limitación importante, pues divide el amparo y no alcanzaría a los golpes o lesiones deportivas no profesionales o llamado deporte "amateur", por lo que resulta impropio no tratar el tema universalmente. Caso distinto nos ofrece la teoría de la ausencia de antijuricidad, la cual aglutina dos propuestas de justificación: el fin reconocido por el Estado, y el consentimiento, cuyas eficacias han resultado descartadas independientemente, de modo que una conjunción de ambas no le otorga diferente concepto. La teoría del riesgo permitido, constituye un filtro para la imputación objetiva, nos indica que se trata de una causa de exclusión del tipo, por lo que la exclusión opera específicamente del tipo de injusto en el delito imprudente. El riesgo se acepta desde una perspectiva social, donde el deporte como fin salutífero se impondría ante la posibilidad de lesiones y violencias, lo que en esencia se trataría de una causa de justificación supralegal, aunque no explique el fundamento. En el contexto deportivo, lo permitido esta siempre establecido en el reglamento, y no es una situación potencial de incertidumbre, de donde fluye que el riesgo permitido no tendría eficacia de excluir el tipo. La teoría abarca sólo las conductas imprudentes, que escapan a las lesiones y violencias del mismo juego, determinando el límite de lo permitido. Muy particular no parece la teoría del móvil no contrario al derecho, donde consideramos que el móvil no puede constituirse en una causa de justificación. El móvil no es trascendente en el Derecho Penal, para eliminar la antijuricidad; sino, es más bien un criterio para la determinación del Juez en cuanto a la pena dentro de los límites fijados por la Ley, donde considerará especialmente los móviles o fines. Contrariamente, en algunos casos el móvil es valorado negativamente, en contra el autor. Esto sucede cuando la conducta se realiza para (móvil) facilitar u ocultar otro delito; evidencias que denotan una función distinta a la justificatoria. La tesis conciliadora, extiende demasiado el radio de aceptación a las teorías negativas. La conjunción de teorías, demuestra que hay algunas que derivan de otras, como la adecuación social, las normas de cultura, y el riego permitido, cuya fuente es la costumbre. La conjunción acoge teorías muy limitadas por falta de consistencia en algunos casos, y en otras que resultan inaplicables en nuestra legislación. La tesis del móvil y el consentimiento son ejemplos respectivos. Las limitaciones de las teorías conjuntas se trasladarían a esta propuesta, que en el fondo adolecen de una explicación al problema.

3. El hecho punible, tiene como principio fundamental el establecimiento de los delitos y las penas manera expresa e inequívoca en la Ley. De esto se deriva que también las causas de justificación y aquellas que modifiquen la responsabilidad del autor, deben estar en la Ley Penal. Esta legislación debe estar realizada de manera integral, haciendo posible el encuadramiento sólo de conductas que por la necesidad de mantener la vida pacífica de la sociedad, resulten punibles. La legislación del hecho punible en el Código Penal es impecable, tanto al definir al delito y la culpabilidad. Esto se traduce en los tipos penales orientados a tipificar las conductas sociales de manera general, lo cual concuerda con el sentido jurídico de la parte especial.

4. El delito en ocasión de un deporte resulta una posibilidad como cualquier otra conducta delictiva, es decir, basta que se configure una infracción a los bienes jurídicos que el Estado protege a través de la Constitución y el Código Penal. La conducta del deportista, que cause una lesión o violencia grave contra otro deportista, como resultado de la infracción del reglamento, será considerado delito y perfectamente encuadrable en el tipo penal correspondiente, siendo irrelevante las sanciones administrativas y deportivas que haya cumplido o se hayan impuesto al deportista infractor. El hecho punible y la posibilidad de tipificar las conductas que lesionen bienes jurídicos en el contexto deportivo no tienen ninguna limitación.

5. La verdadera justificación de las lesiones y violencias deportivas la encontramos en las acciones conscientes a riesgo propio. Se ubica desde la perspectiva del deportista, como medición del riesgo y como voluntad individual, pero muy distinta al riesgo permitido y al consentimiento. Tiene como premisa inicial la subsidiariedad de Derecho Penal, lo mismo que se traduce en una protección subsidiaria de bienes jurídicos. El fundamento de la impunidad fluye del comportamiento del propio deportista; donde la configuración de la lesión o violencia, le compete principalmente a la víctima; es decir la auto puesta consciente en riesgo de su integridad. Esta puesta en riesgo a sí mismo del deportista en la práctica de un deporte violento la denominamos: acción consciente a riesgo propio. Constituye una causa de atipicidad, al presentarse el elemento negativo del tipo, donde el deportista no realiza ninguna conducta típica, sino que su conducta desde ya se encuentra legitimada por él mismo y por la sociedad. Los conceptos centrales de nuestra propuesta son al no dudar: el propio riesgo, y la acción consciente, como categorías jurídicas involucradas. La acción consciente a riesgo propio, equivale a una infracción que hace el deportista de sus propios deberes de autoprotección, donde acepta como posibilidades previsibles la lesión y la violencia, pero siempre en un marco reglamentario. El propio riesgo alcanza únicamente lo establecido en el reglamento, pero también la legitimidad de la gravedad de las lesiones está de acuerdo al tipo de deporte practicado. Nuestra tesis es consistente en cuanto prescinde de consideraciones abstractas, tales como el acto permitido por la Ley, o ejercicio legítimo de un derecho; y de planteamientos ambiguos, como la adecuación social, normas de cultura, riesgo permitido etc. Parte de una consideración muy empírica: el deportista mismo asume el riesgo de participar en un encuentro; pues lo que el deportista admite en el juego, generalmente también lo admite la sociedad. No existe otra razón de mayor consideración que fundamente la legitimidad de tales conductas desde la óptica del deportista; ya que el deportista agresor explicaría su actuación conforme a un rol deportivo que desempeñó. Nuestra tesis abarca a todas las actividades deportivas, inclusive a las no violentas como el tenis o natación, donde podemos encontrar situaciones desgraciadas pero que indiscutiblemente estarán ligadas a la acción que asume el deportista a riesgo propio, resultando ser desgraciados sucesos.

Notas

1. EZAINE CHAVEZ, Amado. Diccionario de Derecho Penal. Op. cit.. p. 429.

2. El art. 123 de nuestro C.P. señala "cuando el agente produzca un resultado grave que no quiso causar, ni pudo prever, la pena será disminuida prudencialmente hasta la que corresponda a la lesión que quiso inferir". El agente respondería únicamente hasta donde la culpabilidad le alcanza, pues lo imprevisible y la intención están ligadas al dolo, correspondiendo el efecto dañoso a la desgracia o "mala suerte" como se la denomina comúnmente.

3. JIMÉNEZ DE ASÚA, Luis. Tratado de Derecho Penal. Op..cit. p.789.

4. La antropología criminal es una rama de la criminología, tal como la psicología, la sociología y la biología criminal. El estudio corporal y funcional se entiende como tal al estudio somático funcional del hombre como causa de su actividad criminal, (según Guillermo Olivera D.).

5. OLIVERA DIAZ, Guillermo. Criminología peruana. Tomo I, 2da edición. Lima. edit. Ofset S.A. 1973, p.165.

6. El autor argentino, en su libro "El delito de Homicidio", sostiene que en un primer lugar, los romanos consideraron que el homicidio y las lesiones resultantes de los juegos no llevaban implícito el animus occidendi, (equivalente al animus necandi), y que no había derecho violado cuando resultaban la muerte o lesiones en los juegos. Posteriormente-dice el autor-se va modificando este criterio y el hecho se fue asimilando a cualquier otro ocurrido fuera de ellos, pero después comienza una nueva tendencia que intenta independizar estos hechos, que se cristaliza en el Código cubano.

7. LEVENE Ricardo. El delito de Homicidio. Buenos Aires. 1955, p. 102.

8. Seguimos el concepto de costumbre, del profesor argentino Miguel Marienhoff, (Tratado de Derecho Administrativo, 1ra edición, Tomo I, Buenos Aires-Argentina), para quien la costumbre es la "práctica constante y uniforme de una conducta por parte de los miembros de una colectividad social, con la convicción de que tal comportamiento es jurídicamente obligatorio".

9. El código penal, en su art. 45, toma en cuenta la cultura y la costumbre al momento de fundamentar y determinar la pena. Por su parte la Constitución señala que el Estado reconoce y protege la pluralidad étnica y cultural, (art. 19).

10. EZAINE CHAVEZ, Amado. Diccionario de Derecho Penal. Parte penal II. 3ra edic. Lima: edit. AFA 1999, p. 952.

11. WELZEL, Hans. Derecho Penal alemán. 12a edición. Editorial jurídica de Chile. Santiago de Chile, 1987, p. 85.

12. CUADERNOS JURISPRUDENCIALES, Delitos contra el Honor. Año 2 número16 octubre 2002. Edit. Gaceta Jurídica. Lima, p. 06.

13. LOPEZ BARJA DE QUIROGA, Jacobo. Derecho Penal. Parte general Tomo I. 1ra edic. Lima: edit. Gaceta Jurídica, 2004. p. 258

14. LOPEZ BARJA DE QUIROGA, Jacobo. Derecho Penal. Parte general. Op. cit. p.18.

15. LEVENE, Ricardo. El delito de Homicidio. Op. Cit. p. 101.

16. LEVENE, Ricardo. El delito de Homicidio. Op. Cit. p. 101.

17. Diccionario Enciclopédico Encas. Programa educativo visual. Colombia: edit. Printer colombiana. Santafé de Bogotá.

18. EZAINE CHAVEZ, Amado. Diccionario de Derecho Penal. Op. cit. p. 1273.

19. JIMÉNEZ DE ASÚA, Luis. Tratado de Derecho Penal. Op. Cit. 789-790.

20. En nuestro país es introducido con el código Penal de 1991, ya que ni el de 1924, y el de 1862, tratan del consentimiento.

21. MUÑOZ CONDE, Franciso y GARCIA ARÁN, Mercedes. Derecho Penal parte general. Op. cit. p.347.

22. MUÑOZ CONDE, Franciso y GARCIA ARÁN, Mercedes. Derecho Penal parte general. Op. cit. p.298.

23. SHIKARA, Carlos, Abogado profesor de la universidad de Chiclayo, en un trabajo personal,(Web. Revista jurídica Cajamarca), en algunos apuntes de las lesiones graves en el Código Penal Peruano, dirección electrónica: www.bahaidream.com/la pluma/derecho/revista12/lesiones.htm.

24. LOPEZ BARJA DE QUIROGA, Jacobo. Derecho Penal. Parte general. T. I. op. cit. p. 258.

25. EZAINE CHAVEZ, Amado. Diccionario de Derecho Penal. T. II. Op. cit.

26. CLAUS ROXIN. Problemas actuales de dogmática penal. Op. cit. p. 21

27. CLAUS ROXIN. Problemas actuales…op. cit. p. 21.

28. CLAUS ROXIN. Problemas actuales de dogmática…op. cit. p. 23.

29. Debemos precisar que nuestro Código Penal, utiliza indistintamente los términos: hecho, (art. 48) acción, (art. 49)omisión (art.13), acto (art. 20 incs. 1, 10),

30. LOPEZ BARJA DE QUIROGA, Jacobo. Derecho Penal. Parte General. Op. cit. p. 131.

31. Como suceso desgraciado nos referimos a la posibilidad de resultar un daño grave para el deportista donde no ha mediado infracción de las reglas de juego, sino que el resultado se presenta por causas ajenas y desconocidas e imprevisibles al actor, como puede ser un resbalón, o una mala maniobra de la propia victima.

32. Esta parte de las circunstancias atenuantes aplicables a una conducta deportiva injusta, la hemos tratado en el balance legislativo, cuando hablamos del hecho punible, por lo que nos remitimos a su tratamiento.

33. Según parámetros netamente normativos Roxin sostiene que "solamente es un infractor doloso de la Ley aquél cuyo contenido de representación se dirige a la realización de una acción injusta medida según parámetros objetivos", (Problemas actuales de dogmática penal. Op. cit. p. 55.

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revista digital · Año 11 · N° 95 | Buenos Aires, Abril 2006   © 1997-2006 Derechos reservados