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'Jueces compadres...'. Apreciación jurisprudencial de los insultos en el ámbito del fútbol |
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Abogado, UBA (Argentina) |
Ariel Reck arielreck@yahoo.com |
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Ponencia presentada en el IV Encuentro Deporte y Ciencias Sociales, Buenos Aires, noviembre de 2002
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http://www.efdeportes.com/ Revista Digital - Buenos Aires - Año 8 - N° 56 - Enero de 2003 |
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En los últimos años asistimos a un significativo aumento de casos en los que se cuestionan en sede judicial, expresiones vertidas en el ámbito del fútbol por lesivas del derecho al honor. Estas causas involucran a todos los actores del "mundo de la pelota" incluyendo jugadores1, técnicos2, réferis3, hinchas famosos4 e ignotos5, hasta hinchadas completas6, dirigentes, políticos y asociaciones7, incluso al Rey de España8; y final-mente la prensa, protagonista habitual de estos conflictos (tanto como mero difusor o como generador directo de los términos agraviantes).
Si bien el análisis de las causas de este fenómeno excede en mucho el marco del presente, es necesario señalar dos que sin dudas son de las más importantes y que representan además las caras opuestas de una misma moneda.
De un lado la "estupidización de la cotidianidad del deporte" 9, con su constante búsqueda de declaraciones polémicas por la necesidad de venta y de generación de nuevos temas para llenar espacios. A su lado también, el periodismo del "aguante" de "jeans y zapatillas rotas"10 que acepta como parte del folclore el insulto y la amenaza y los difunde sin cuestionarlos.
Del otro lado el creciente valor de los derechos de imagen de los jugadores y clubes de fútbol. Hoy los protagonistas se encuentran ampliamente asesorados y están más predispuestos que en otras épocas a iniciar acciones legales por comentarios que consideren difamantes y lesivos a su honor, aunque principalmente lesivos a su imagen en tanto producto comerciable y -por cierto- de importante rentabilidad.
Antes de entrar de lleno en el objeto de la ponencia quiero dejar sentado que es lo que entiendo por insulto a los efectos del trabajo: Insulto implica aquí cualquier expresión verbal, escrita, gráfica o gestual capaz de agraviar en su honor a su destinatario. Este agravio podrá lesionar tanto el honor objetivo de la persona (ofensa a la honra, a la propia estimación que cada uno tiene de si mismo) como el subjetivo (ofensa al crédito, a la reputación que afecta al juicio que los terceros puedan tener respecto de una persona). Entrarán entonces en esta concepción figuras jurídicas tales como la calumnia, la injuria, el gesto obsceno, el término discriminatorio, etc., sin perjuicio de lo que deba señalarse respecto de las particularidades de cada una, cuando corresponda.
Este cúmulo de actores y de figuras jurídicas explica por que los casos reseñados se han planteado en los más diversos fueros y con sustento en la más variada normativa. Igualmente, sin perjuicio de las normas que se invoquen, ya sean de orden civil, penal, del trabajo, leyes especiales ("antidiscriminatoria", "de violencia en espectáculos públicos deportivos") o normas contravencionales, la cuestión se resume en última instancia en el conflicto y tensión existentes entre el derecho al honor por un lado y los derechos a la libertad de expresión y libertad de prensa por el otro11.
Esta tensión no le es para nada ajena a los estudiosos del derecho (más bien todo lo contrario), lo novedoso aquí es el ámbito en el que se manifiesta. Entonces, lo que pretendo en el trabajo es determinar como se resuelve este clásico conflicto de derechos en el particular mundo del "fútbol espectáculo". Para ello he analizado variada jurisprudencia nacional y extranjera intentando extraer criterios uniformes o al menos puntos de referencia que me permitan responder a este interrogante.
Conviene empezar el estudio señalando que es criterio de todos los tribunales (incluyendo la CSJN, el Tribunal Constitucional Español, el Tribunal Supremo Español y la C.S. de los E.E.U.U.) que la tensión entre el derecho al honor y las libertades de expresión y prensa debe analizarse "en cada caso concreto". Semejante posición no debe desalentarnos. La falta de fórmulas rígidas o soluciones absolutas hace más necesaria aún la búsqueda de criterios y elementos que ofrezcan una respuesta fundada a los casos que puedan plantearse en el futuro.
Tenemos entonces que en el conflicto entre el derecho al honor y las libertades de expresión y de prensa deberá estarse a cada caso concreto examinando sus particularida-des. El siguiente paso es indagar la incidencia del fútbol y sus circunstancias en la resolución de este conflicto, cuando el "caso concreto" se da en su ámbito.
El primer aspecto a considerar es si la expresión cuestionada es efectivamente insultan-te. La jurisprudencia nacional y extranjera es conteste en que en materia de libertad de expresión y de prensa, el derecho de crítica no abarca el derecho al insulto. Lamentablemente esta coincidencia poco ayuda, ya que la dificultad radica justamente en distinguir en cada caso entre crítica e insulto.
Para efectuar esta determinación hay que tener en cuenta que el fútbol es una actividad de incidencia social e interés público12. Por ello la protección del honor de sus protagonistas, en tanto personalidades públicas, es más débil en relación a aquella que se les brinda a los simples particulares13. Esto es así porque los derechos de libertad de expresión y prensa funcionan respecto de los temas de interés público como una garantía institucional y sin su debido resguardo "existiría tan sólo una democracia desmedrada o puramente nominal"14. Es decir que el rol formador de opinión pública que tienen las libertades de expresión y prensa impone a los tribunales un manejo cauteloso de las normas y los hechos relevantes a fin de evitar obstruir con sus decisiones el ejercicio de estos derechos y de sus funciones esenciales.
Lo antedicho implica que deben aceptarse aún las críticas formuladas en tono agresivo, con vehemencia, dureza o causticidad, apelando a expresiones irritantes, ásperas u hostiles, siempre que estas no tengan el propósito primario de lesionar el honor, como ocurre cuando se utilizan contra la persona epítetos groseros y denigrantes15.
Resultan entonces manifestaciones rectas del ejercicio del derecho a la libre expresión y a la crítica, referirse a un árbitro como "pasó que A.I. se equivocó feo y nos hizo dos goles ... se mandó el primer chiste de la noche decretando un penal ... hace poco la FIFA lo desechó como árbitro colocándolo en la subcategoría de linesman suplente" 16 o "como árbitro no puede dirigir un partido de metegol" ya que estas expresiones "no pueden lesionar el honor de un árbitro, porque son juicios que por provenir del ambiente normalmente exaltado en que se vierten no son susceptibles de causar injusto dolo ni lesión en su reputación como persona"17. Llamar al réferi "novato, principiante e incompetente" revela sólo una "verborrágica personalidad" y no va más allá de una "ácida crítica"18. También son válidas expresiones como "pasado laboral oscuro"19 referidas al presidente de un club español o "triste personaje" en alusión a un dirigente argentino20.
Por otro lado, no ha sido admitido por la jurisprudencia llamar "figurón, pelota deportivo, manipulador, mentiroso" a un dirigente21, "amoral completo, trasnochado mandamás, vejete, presidente de pelo blanco y conciencia deportiva negra" a Ramón Mendoza, presidente del Real Madrid22, "miserable" al gerente del club Tottenham, "corrupto" al ex arquero de Liverpool Grobbelaar23, "medio paparulo" a Chilavert24 ni "ladrón, sinvergüenza, hay que mandarlo preso nos anuló dos goles" al árbitro Oliver Viera, en un clásico Nacional - Peñarol25.
Estas diferencias revelan que en determinados casos, en los que se ha condenado por términos menores como "medio paparulo", algunos tribunales no han sabido analizar las manifestaciones efectuadas en el contexto en el que estaban inmersas, aplicando irrazonadamente reglas generales que, en el ambiente del fútbol, determinan soluciones evidentemente injustas. La prueba clara de este problema son las decisiones antagónicas a las que se llegó en diversas causas que involucraban comentarios sobre la actuación de los réferis, pese a lo similar de las manifestaciones.
Además, si como nos dice la jurisprudencia, para apreciar la existencia del insulto debemos atender al lugar, ideas de la comunidad de que se trate, cultura, escala social de los involucrados y demás circunstancias de modo que rodearon el hecho, entonces resulta obvio que algunas expresiones tienen en el particular ámbito del fútbol un significado propio, distinto del corriente o de su sentido meramente gramatical.
Vayan los siguientes ejemplos para clarificar: En una causa se condenó como injurioso haber llamado a otra persona "Cuervo"26. Semejante demanda no resistiría análisis si el término se expresara respecto de un hincha de San Lorenzo para identificarlo como tal. En otro caso iniciado por el árbitro A. Sánchez contra D. Maradona (entonces técnico de Mandiyú27) la sala I de la Cámara Civil afirmó que "no pocas veces los gestos, voces y dichos que pueblan el folclore propio de ese ambiente (del fútbol) pueden carecer de las connotaciones agraviantes que en otras circunstancias resultarían inequívocas, por ejemplo robar ´chorear´ ´afanar´" y que los espectáculos futbolísticos "no (son) asépticos, por cierto, en materia de insultos e improperios, que adquieren así connotaciones diferentes de las que tendrían de ocurrir en otros ámbitos".
También se sostuvo que "no debe atenderse únicamente al sentido gramatical de las palabras que se tildan de ofensivas sino al contexto general en que estas fueron expresadas y en el caso las expresiones fueron vertidas en el curso de una disputa interna entre distintos sectores de un club deportivo"28
Finalmente hay un decisorio de gran relevancia para el tema, ya que fue dictado por un miembro de la C.S.J.N. confirmando la sentencia de Cámara Civil (el voto fue en disidencia, pero los restantes jueces no revocaron la decisión sino que declararon inadmisible el recurso extraordinario -Art. 280 CPCC-)29. En su pronunciamiento sostuvo el Ministro Fayt en relación a la expresión "triste personaje" referida a un dirigente, que "Por lo pronto, debe atenderse a las características del medio en que apareció publicado el artículo cuestionado, esto es, una revista deportiva. Se trataba, además, de un comentario sobre la selección nacional juvenil de fútbol, deporte -como es sabido- de los más difundidos y populares en nuestro medio y cuya presencia puede advertirse, con regularidad, en las páginas centrales de los diarios de mayor circulación del país. El tono vehemente o encendido -revela la experiencia- forma parte sin dudas, del estilo consagrado por el uso en la materia."
De los fallos reseñados y la doctrina mayoritaria subyacente puedo señalar una primera conclusión parcial: En el "fútbol espectáculo" la protección del honor de los involucrados se encuentra doblemente debilitada en relación a aquella que le correspondería a cualquier particular. Primero porque los hechos que suceden en ese ámbito poseen una relevancia tal que son considerados materias de interés público frente a las cuales las libertades de expresión y prensa funcionan, amén de cómo derechos individuales, como garantías institucionales formadoras del debate público. Y segundo porque las circunstancias particulares que se dan en este terreno admiten un lenguaje no aséptico y vehemente, no apto para susceptibles.
Establecido que los términos cuestionados son efectivamente insultantes, quedan por analizar todavía los factores de atribución, el aspecto subjetivo y si ha existido alguna causal de justificación para esas expresiones. 30
En este sentido, y para comenzar, si bien pareciera que el tema de la legitimación pasiva no presenta mayores problemas, creo necesario citar un criticado fallo31 que determino que las expresiones proferidas Ríos Seoane, presidente del club Deportivo Español, que llamó "caradura" y "sinvergüenza" al árbitro Scime, fueron efectuadas en ocasión de sus funciones y en su carácter de órgano de una persona jurídica. En tanto Scime había demandado sólo a Ríos Seoane la acción fue desestimada (no demandó al club para que "no pagaran justos por pecadores", según señaló). Semejante criterio permitiría a cualquier dirigente de cierta relevancia dentro de una institución ofender y pretender luego eximir su responsabilidad personal oponiendo su carácter de órgano de una persona jurídica.
Entrando en el terreno de la culpa y el dolo, el animus injuriandi es el aspecto subjetivo que habrá que probar luego de determinar que las expresiones han sido objetivamente menospreciantes. Importante doctrina critica la relevancia que algunos tribunales pretenden otorgarle a este "animus", diferenciándolo de la culpa o el dolo. Es decir, examinando si se da el propósito específico de atentar contra el honor y la fama del ofendido y no simplemente si existe el conocimiento de la aptitud ofensiva de la imputación y la voluntad de proferirla. Si bien la jurisprudencia se encuentra en este punto bastante dividida, prevalece el criterio contrario al dolo específico. En lo que al fútbol respecta se ha decidido que declaraciones del polémico Jesús Gil y Gil contra el ex médico y sus colaboradores en el Atlético Madrid, efectuadas a la prensa y luego enviadas por carta circular a los socios (los llamó "buitres carroñeros" y "trepadores" entre otras cosas), eran "inequívocamente injuriosas... prescindiendo de un hipotético animus injuriandi no necesario a este respecto" 32
Un supuesto donde sí se requiere una intención especial es en las expresiones efectuadas con ánimo de discriminar. El tema de los insultos basados en la discriminación está muy ligado al fútbol, en especial a las tribunas33 por lo que merece tenerse en cuenta.
La ley 23.592 otorgó para conductas relativas a hechos discriminatorios protección civil amplia (art. 1º) pero represión penal limitada (art.3º), incriminando solo la incitación a la persecución o el odio contra personas a causa de su raza, religión, nacionalidad o ideas políticas y la realización de propaganda basada en ideas de superioridad de raza, religión, color u origen étnico, que tenga por objeto la justificación o la promoción de la discriminación racial o religiosa. Asimismo dispuso un agravante (art.2º) para aquellos delitos que podían cometerse motivados por discriminación, como por ejemplo la injuria.34 Queda claro que el legislador otorgó protección penal sólo a determinados motivos de discriminación con exclusión de otros35.
Para que proceda el agravamiento de la pena o se configure uno de los delitos previstos por el art.3º, la expresión debe estar imbuida de un claro sentido persecutorio o de odio. En un curioso caso, se desestimó una denuncia contra Maradona36 ya que el comentario aislado, efectuado por él en una entrevista "no hay negro que no destiña, chabón", no importaba alentar o incitar el odio o la persecución de personas a causa de su raza.
Sin embargo no puede llegarse al extremo de considerar a hechos de evidente naturaleza discriminatoria (como el episodio de los jabones con Atlanta o algunas banderas con simbología nazi o agresiones en base a nacionalidades "bolivianos", "paraguayos" etc, habituales en las canchas) meros "gritos de guerra".37
Ya en el terreno de las causas justificativas, si se pretende alegar la existencia de un "animus jocandi", deberá probar el acusado del insulto, que no lo profirió sino con ánimo de broma. Esta justificación resulta común en el fútbol por cuanto existe en el lenguaje de los protagonistas y de la prensa una cuota de "pimienta" que los receptores de tales expresiones generalmente entienden y sienten como una afección al honor.
Un interesante fallo que involucra esta justificación se dio con una caricatura de la revista Humor38. En ella se exhibía bajo el epígrafe "La gorda Matosas tiene ángel" a la famosa hincha exhibiendo sus pechos, acostada en una cama y abrazada con Ángel Labruna. La Sala interviniente sostuvo que dicho dibujo no configuraba el delito de injurias "por cuanto, al margen del buen o mal gusto, de la prudencia o de la grosería, del recato o de la audacia, los dibujos sobre los que se asienta la persecución, no pueden producir otra reacción que arrancar una modesta sonrisa, pues nadie -ni la agraviada- puede tomar en serio cuanto allí se ha graficado.
Quién ha hecho de su vida -por lo menos de su vida de fin de semana-, de su vida de hincha de un equipo de fútbol, una verdadera caricatura popular, da fundamento más que bastante, para que en versión corregida y deformada, sea a su vez caricaturizada en un órgano periodístico que se dedica a cultivar -con mejor o peor gusto- la difícil literatura del humor. El caso no puede ser tratado como una injuria... (la caricatura) está animada de un espíritu humorístico que excluye toda posibilidad de que produzca deshonor." Por su parte y en disidencia sostuvo el Dr. Ledesma "Cuando el animus jocandi que se alega no es más que un pretexto para ofender el delito existe íntegramente... Su sentimiento de honor no quedaría lesionado si toda la pretendida injuria hubiese recaído sobre su pintoresca personalidad futbolística... Pero si se lesiona su reputación surge, en vez, el animus injuriandi porque se afecta su vida íntima sexual, que nada tiene que ver con lo que ella ha querido y consentido de si misma...".
A distinta solución se arribó en el caso de la misma revista con Chilavert39. Allí no se admitió la existencia del animus jocandi sosteniendo que "No puede admitirse que bajo el pretexto de ser una publicación humorística o no especializada en deporte se toleren expresiones agraviantes e injuriosas". A la luz de los dichos examinados "paparulo", "tirada de bolas" o "su estúpido ego" este fallo demuestra no haber analizado correcta-mente el terreno en el que estos se pronunciaron.
Otra opción de justificación se encuentra dada por el llamado animus retorquendi, es decir el insulto vertido como respuesta a una ofensa. El propio CP (art.116) contempla la posibilidad de declarar exentas de pena a las injurias recíprocas (a ambas o a alguna de las dos). Se entiende en tal sentido que el acaloramiento de los ánimos (tan común en el fútbol) puede dar lugar a excesos verbales y que estos, según el caso, pueden tolerarse. Lo que habrá que determinar en todo caso es si el insulto devuelto tiene relación con la ofensa original y si el la respuesta ha habido exceso o no. Por ejemplo, se ha decidido que un salivazo40 o una cachetada exceden el animus retorquendi41.
Saliendo del plano subjetivo tenemos la defensa de atipicidad que suele alegarse cuando la acusación es por calumnias (art.109 del CP), que es "la falsa imputación de un delito que dé lugar a la acción pública". Sus requisitos tipificantes son: la falsedad de la imputación y que se trate de una conducta que de lugar a la acción pública. Entonces no existirá delito si la imputación es verdadera o si las conductas imputadas no dan lugar a delito de acción pública. Así, si sólo se accionó por calumnias y no también por injurias, la demanda será desestimada.
En relación al delito imputado, ha criticado con razón Bacigalupo42 que se atienda más a la calificación jurídica del hecho delictivo, que al grado de reproche social que tenga, independientemente si es delito, falta, etc. Ciertamente existen hechos que no dan lugar a la acción pública pero poseen un alto grado de reproche social, más aún en el ámbito deportivo. Un antecedente demuestra lo injusto de esta solución43. En él se estableció que la "imputación de soborno no constituye calumnia porque el soborno no es un delito autónomo. El soborno no se encuentra tipificado como delito autónomo ni aún en el ámbito deportivo por el art.24 de la ley 20.655 que prevee como ilícitas conductas bien distintas a la que el querellado atribuyó al querellante".
No coincido empero con otra afirmación del doctrinario en el sentido de que imputaciones efectuadas en forma global ("ladrón" "estafador" etc.) son suficientes para configurar la conducta típica. En este punto sigo la opinión mayoritaria y cito jurisprudencia atinente que estableció "No constituye el delito de calumnia la manifestación referente a que el presidente de un club deportivo había percibido ganancias indebidas, porque es necesario para que se configure la calumnia que se impute un delito, o sea que se atribuya un hecho en forma clara y encuadre en alguno de los tipos penales existentes"44.
"La prueba de la verdad" resultará otra excepción ya que como sostenía arriba, en materia de calumnias la imputación debe ser falsa. Al examinar esta "exceptio veritatis" es importante considerar cuál es el grado de veracidad exigible. Sin dudas que la verdad de la imputación debe juzgarse ex-ante, es decir según las posibilidades de conocimiento del autor al ejecutar la acción y no ex-post requiriendo una coincidencia total y objetiva entre la acusación y lo finalmente probado. En palabras del Tribunal Supremo Español45, "conforme los cánones de la profesión periodística no se precisa exacta concordancia con la realidad, sino búsqueda diligente e investigadora media que avale la certeza de la actividad informativa".
La excepción, fundamental en acusaciones de calumnias, resulta inoponible cuando se examina una injuria, salvo las excepciones que seguidamente analizo. La distinción es en algún sentido irracional, tal como lo pone de manifiesto Bacigalupo46:
Si la veracidad es irrelevante en la acusación injuriosa, el bien jurídico protegido no sería el honor, sino la propia imagen o la privacidad y el delito de injurias sería un delito de indiscreción. De lo contrario se estaría protegiendo un "honor aparente" no merecedor de tutela.
Los casos en los que la "exceptio veritatis" procede en las injurias son (CP art. 111) si la imputación hubiere tenido por objeto defender un interés público actual, si el hecho atribuido hubiere dado lugar a un proceso penal o si el querellante pidiere la prueba de la imputación. De todas estas excepciones, la que más interesa aquí es la primera, habitualmente alegada en casos "futboleros". El interés público actual es una defensa constante de los acusados, en especial los medios de prensa. Más allá de alguna jurisprudencia que lo limita exclusivamente a cuestiones políticas o de estado, existe acuerdo en que las noticias del mundo futbolístico poseen aquel interés.
Por ejemplo, frente a restricciones contractuales en materia de declaraciones de futbolistas y técnicos, los tribunales han rechazado las alegaciones de injurias por cuanto "por la repercusión pública de los deportistas profesionales, el hecho de su situación contractual es de por si materia noticiosa, por lo que las declaraciones enjuiciadas tenían trascendencia pública"47 y "las declaraciones que había efectuado públicamente el técnico en relación a los directivos del club y su posible calificación como lesivas a las obligaciones derivadas de los arts.62,63 y conc. del régimen de contrato de trabajo, la profusa publicidad que se hiciera en torno a las diferencias suscitadas ... solo revela el habitual desborde y distorsión que es común en nuestro país para difundir expresiones, que en el particular medio en el que se originan deben ser aquilatadas con todo detenimiento y prudencia. ... todo lo cual genera una polémica que, salvo que se hubiere demostrado fehacientemente la actitud inequívoca e injuriosa de Lorenzo, no puede servir de base para considerar su conducta".48
Más allá de los casos laborales, uno de los criterios que más se ha seguido para analizar si las expresiones agraviantes tienen como fundamento un "interés público actual" es el de considerar el texto en el que están insertas en toda su amplitud y finalidad. Se ha dicho que expresiones de por si vejatorias podrán resultar admitidas atendiendo a la unidad intencional y finalista de la noticia, siempre que las mismos se aporten como circunstanciales y en colindancia informativa con la noticia principal (en el caso se trataba de una nota referida a la crisis económica de los clubes españoles, aludiendo en un párrafo al "pasado laboral oscuro" de uno de los presidentes)49. Por otro lado, siguiendo con presidentes de clubes españoles, llamar "hijo de puta" a Ramón Mendoza, "con independencia de su veracidad o inveracidad expresa por si decidido ataque ofensivo y difamante50". Parece entonces que los aspectos a tener en cuenta son por un lado, que los términos reputados agraviantes sean circunstanciales a lo expresado y no epítetos innecesarios e inoportunos que nada agregan a lo que se quiere manifestar. Por el otro lado, también parece ser cuestión a considerar, si las expresiones o noticias se refieren exclusivamente a la persona difamada o si por el contrario aluden a hechos más amplios de los que el agraviado participa. Un muy reciente fallo del influyente Tribunal Europeo de Derechos Humanos51 parece corroborar esta línea interpretativa. Allí se confirmó la condena a un periodista que en una nota había acusado al velocista Linford Christie de "tramposo que utiliza drogas prohibidas para mejorar su rendimiento". El fallo destaca especialmente, que el artículo en cuestión se refería directa, específica y exclusivamente a Christie (par. 85).
Se dan finalmente algunos supuestos exclusivos de la prensa. Estos son los reportajes, solicitadas, cartas de lectores y la información de fuentes confiables.
Al respecto ha sostenido desde antiguo nuestra CSJN que la publicación de una solicitada no puede ser fundamento de responsabilidad penal del editor, porque de tal modo se obligaría a éste a cerrar las columnas de su diario a todo artículo, noticia o carta que pudiera estimarse ofensivo para terceros, convirtiéndolo en censor de aquellos.
En consecuencia, la mera publicación de la carta declarada injuriosa con respecto a su autor, con el nombre de éste y bajo su responsabilidad, no basta por si sola para justificar la condena al editor responsable del diario donde fue insertada52.
Sin perjuicio de lo expuesto y como excepción, se ha sostenido que "si en la carta publicada existe la presencia de indicios racionales de falsedad evidente del contenido, para eximirse de la responsabilidad el editor debe abstenerse de publicar la carta, individualizar perfectamente la fuente o dejar a salvo su posición al respecto"53.
En cuanto a las declaraciones que pudieran efectuar los entrevistados en un reportaje, doctrina y jurisprudencia son contestes en que sólo se podrá condenar al editor del medio donde se publicó la nota, si su conducta revela un "plus" que va más allá de la mera reproducción de los dichos, tomando partido o agregándole fuerza de convicción.
Por último y en relación a noticias provenientes de fuentes de información confiables (secretas o no), a fin de no extralimitarse en el llamado "derecho de crónica", que impone un deber de seriedad en la misión de difundir noticias (aún admitiendo la imposibilidad práctica de verificar su exactitud), la doctrina emanada del leading case Campillay54 brinda pautas a tener en cuenta. Estas son: atribuir el contenido de la información directamente a su fuente, utilizar un tiempo de verbo potencial o dejar en reserva la identidad de los implicados. En definitiva resulta claro que más allá de casos puntuales, el rol fundamental que juega la prensa en asuntos de interés público impone que sólo en casos extremos ésta sea condenada por publicar expresiones de terceros. De lo contrario la amenaza de sanciones funcionará como una forma de censura indirecta.
También entre los hombres de prensa cabe un párrafo para el caso de los relatores y periodistas radiales. Estos suelen hacer su trabajo en vivo, al calor del momento, sin posibilidad de chequear lo que sale al aire. Además a fin de dar intensidad e interés a su labor utilizan un lenguaje que ha sido caracterizado como una mezcla de noticias, entretenimiento y opinión.55 En principio, las reacciones emocionales que provocan los temas ligados al fútbol han sido consideradas por la justicia a la hora de decidir, sin embargo en materia de relatores se han dado acciones en E.E.U.U. 56, en Uruguay57 y España58. En nuestro país59 salvo por un viejo caso que involucraba al periodista Dante Panzeri, donde sostuvo el tribunal que "las reacciones emocionales y la índole particular del sujeto no le acuerdan derecho a injuriar" el criterio es que "El espíritu crítico teñido de intensa carga subjetiva se apodera tanto de espectadores como de cronistas". 60
Para concluir, las otras causas de extinción de las acciones por insultos, son la renuncia de la acción y el perdón por un lado y la retractación por el otro. Mientras que las primeras dependen de la voluntad del ofendido, la retractación (CP art.117) depende del ofensor. Sus requisitos son que sea pública y que se admita haber proferido el término61. Al respecto y en un fallo vinculado al deporte, ha dicho nuestra CSJN que "la retractación en sede penal importa una actitud que exime de pena al autor, sin tener que reconocer el imputado que ha falseado los hechos, pero tampoco dándole la oportunidad de expresar motivos que la condicionen o revelen que no es sincera" 62. En algún otro fallo se ha manifestado además que ésta no exige fórmulas sacramentales ni pretende la humillación del imputado. Para cerrar este tema valga decir que la retractación, si bien impide el dictado de la condena penal, deja abierta la posibilidad de fijar un resarcimiento en sede civil.
Analizados los diversos aspectos involucrados en materia de insultos en el mundo del fútbol y considerados los fallos estudiados se advierte que existen dos líneas jurisprudenciales definidas y si bien el tema es relativamente novedoso, es necesario que la tendencia a favor de la libertad de expresión y de prensa se consolide63. En ese camino es necesario destacar unos párrafos de dos de los fallos ya citados, que dejaron establecido que "El deportista tiene que estar dispuesto a que sus aptitudes -excluida su personalidad moral- sean objeto de sorna por sus rivales y críticos periodistas"64 y "(es) inevitable (la) exposición en que se encuentran los árbitros, que deben asumirlos (los insultos) con distancia y profesionalismo".65
De todas formas, ello no debe significar que cualquier hecho sea igualmente considerado. Cuando las ofensas o insultos afecten a particulares, o impliquen discriminación o excedan el límite de lo "picante" o "folclórico", debe darse total protección al derecho al honor, ya que la desproporcionada atención que suscitan las noticias del fútbol otorgan a estas polémicas una increíble difusión y provocan consiguientemente una importantísima lesión difícil de reparar.
En definitiva hay que entender que "la pelota es un mundo" y que la aplicación de algunas de las reglas que se utilizan con probado éxito fuera de él, pueden llevar en este ámbito a soluciones injustas.
Notas
Entre muchos otros CNCom B 28.03.01 "Chilavert José Luis Félix c/ Ediciones la Urraca S.A. y otros" ED Tº 193 Pág.343 y sig. (con nota de Julio César Rivera).
CNCiv Sala I 01.07.99 "Sánchez, Ángel c/ Maradona Diego A." Cuadernos de Derecho Deportivo Nº1 pág 271 y sig. Ed. Ad Hoc
CNCrim Sala VI "Peralta Ramos" LL 1980-D-37 del 13.05.80 sumariado en "Libertad de Prensa Calumnias e Injurias" Silvina G. Catucci - Ed. Ediar 1995 Pág. 218.
CNCrim Sala V 15.05.82 "Cascioli A.L. y otros" sumariado en ob. cit. nota 3. Pág.228/229.
TSJ Extremadura Sala Contencioso-Administrativo 18.02.97 "Felipe M. J"
Denuncia presentada por la dirigencia de Atlanta ante el INADI contra el club Defensores de Belgrano cuya hinchada arrojó jabones al campo de juego al momento de la salida de Atlanta.
Una información publicada en www.goal.com.es da cuenta de que los 23 árbitros y 43 asistentes de la Bundesliga Austriaca denunciarían al Gobernador de Carintia el neonazi Joerg Haider, quién tras un partido en el que el Austria Viena venció al FC Carintia declaró que todos los árbitros de la liga son "granujas sobornables" y que la actuación del árbitro en aquel partido fue una "cochinada". Por su parte NewsInteractive.com (23.06.02) Informó que una asociación italiana presentó una demanda por difamación contra el árbitro ecuatoriano Byron Moreno, quién en una nota concedida tras el partido del mundial 2002 Italia - Korea habría manifestado que "si los italianos hablan de sobornos es probable que sea porque ellos están acostumbrados a usarlos".
Tribunal Constitucional Español, Sentencia 20/1990 del 15.02.90.
Levinsky Sergio "El deporte de informar" Paidós 2002 a quién sigo en este punto.
Idem nota anterior.
Vale aclarar que se han excluido expresamente los reglamentos y normas internas de clubes y federaciones por cuanto éstas han resuelto definitivamente todo tipo de conflictos entre libertad y privacidad, aunque de la peor manera: Anulando inconstitucionalmente cualquier posibilidad de expresarse críticamente. Si bien la cuestión escapa a los límites de esta ponencia, basta decir al respecto que cada vez que estas normas han sido cuestionadas en justicia han sido declaradas ilegítimas y violatorias de derechos fundamentales. Específicamente respecto del tema que aquí me ocupa ver la sentencia del Tribunal Constitucional Español Sala 1ª del 10.01.1995 "Hierro Manuel Ruiz s/ recurso de amparo" ED Tº 186 Pág.457 y sig. Anotada por Luis R. Carranza Torres.
Entre varios fallos que reconocen al fútbol como materia de interés general puede señalarse el del Tribunal Supremo Español Sala 1ª del 13.10.1998 donde se dejó sentado que el fútbol es una materia que reviste un interés general, "lo que ha de aceptarse por la gran cantidad de seguidores y personas interesadas en el deporte referido, y cuya atención no sólo se centra en el aspecto deportivo, sino también en el económico, sobre todo cuando el fútbol está en proceso de decidida mercantilización"
Salvo que el involucrado en la noticia relativa al mundo del fútbol sea un particular y no se haya inmiscuido voluntariamente en el asunto de interés público. Tal es el caso de la CNCiv Sala K del 09.12.99 "Labi Sergio c/ Editorial Perfil S.A. s/ sumario" ED Tº 189 pág.395. Allí en una revista se publicaba una foto de un mago, sin su consentimiento, vestido con smoking y galera, sosteniendo una pelota en una mano y una jeringa a modo de "varita" en la otra. Ello bajo el epígrafe "Magia, 11 substancias permitiendo limpiar los rastros de drogas antes del control antidoping". Sostuvo correctamente la Sala que semejante asociación entre la imagen de un particular y la droga en el fútbol efectuada sin su consentimiento atentaba contra su derecho al honor.
CSJN Fallos 311-2553 "Sánchez Abelenda Raúl c/ Ediciones la Urraca S.A." entre muchos.
Del dictamen del Procurador General en CSJN Fallos 269:200 "Moreno y Timerman" que resume la doctrina aplicable y luego seguida en el leading case "Amarilla" CSJN 29.09.98 JA 1999-II-264
CNCrim Sala II c.23.854 del 15.04.80 "Novakovsky David"
Fallo citado en nota 3 referido al árbitro Carlos Espósito.
CNCrim Sala IV (correccional) c.15.211 "Chilavert José Luis" Bol.Int.Jurisp. 1/2001
Fallo citado en nota 12
CSJN disidencia Dr. Fayt "Recasens Norberto c/ Ed. Atlántida S.A." del 09.11.00
Tribunal Supremo Español Sala 1ª 19.01.88 citada en "Delitos contra el honor" Bacigalupo ed. Hammurabi 2002 Pág.43
Tribunal Supremo Español Sala 1ª 31.07.98
Casos ingleses reseñados en "Freedom of expresión in sport: From Ginola´s timber to Healey´s plank" de Dan Tench publicado en www.Olswang.org agosto 2001
Fallo citado en nota 1
Fallo de la Justicia Uruguaya, jueza en lo Penal Rosario Berro "Pasculli, Jorge s/ difamación" El condenado es relator y sigue la campaña del club Peñarol de Montevideo.
CNCrim y Corr Sala II 14.04.92 "M, M.C." JA 1994-III síntesis
Fallo citado en nota 2
CNCrim Sala III c.19.468 del 27.08.85 "Sztaba O."
Fallo citado en nota 14
Sobre el momento procesal oportuno para analizar la existencia de dolo en un caso del mundo del fútbol CNCrim Sala IV 13.5.97 "Fren Carlos G." LL 1998-D-380
CNCiv Sala H 26.05.97 "Scime Miguel c/ Rios Seoane Francisco s/ daños y perjuicios" ED Tº 174 Pág 643, con comentario critico de Guillermo Borda.
T.S. Sala 1º 20.12.93 "Ibáñez Martínez Valdés E. C/ Gil y Gil Jesús"
Para analizar este fenómeno son imprescindibles "Las voces del fútbol. Análisis del discurso y cantos de cancha" de Lelia Gándara y "El juego de la violencia verbal en el fútbol" de Jesús Castañón Rodríguez.
Slonimsqui "La ley antidiscriminatoria" Fabián di Placido editor 2001. Señala el autor que este artículo no se incluía en el proyecto original y fue agregado en el debate parlamentario.
Por ejemplo, las injurias motivadas en discriminación en razón de la sexualidad, tan comunes en el fútbol, no poseen esta protección.
CCCFed Sala I c.30.308 20.11.98 reseñado en ob. citada nota 33
Merece una mínima referencia el famoso caso de los "skinheads" que agredieron a un joven por considerarlo judío al grito de "Heil Hitler, muerte a los judíos, muerte a los stones..." causa "Griguol y otros s/ Recurso de Casación" CNCas Pen Sala I. En un polémico fallo, la sala anuló la sentencia y mando llevar adelante un nuevo juicio. Consideró respecto de los gritos de los agresores que eran sólo "gritos de guerra" y que la religión de la víctima no fue lo que motivo la golpiza. En el recurso de queja que finalmente fue desestimado por la CSJN (por no darse en el caso el requisito de la sentencia definitiva), los argumentos de la Sala fueron brillantemente rebatidos por el Procurador General en su dictamen donde sostuvo "que la sumatoria declamada de objetivos discriminatorios no funciona anulándose mutuamente, sino en todo caso remarcando las características de un grupo social que hace de la discriminación un culto con pocas fronteras." Los artículos citados en la nota 32 señalan claramente las diferencias entre estos grupos y los "barras" argentinos y su estrecha conexión con los "ultras" europeos.
Fallo citado en nota 4
Fallo citado en nota 1
CNCrim Sala III c.19.427 del 24.09.85 "Cardenes Rene"
Vale recordar y analizar en este punto el reciente episodio Riquelme - Santa Cruz
"Delitos contra el honor" Ed. Hammurabi 2002
CCrim 2° Bahía Blanca 20.11.79 "Almaraz, Néstor M". LL 01.02.1980
CNCrim Sala VI c.12.283 del 22.10.85 "Noguera A.N"
Fallo citado en nota 12
ob. Citada nota 29
Fallo citado en nota 11
CNTrab Sala II "Lorenzo Juan C. C/ Club Atlético Boca Juniors"
Tribunal supremo fallo citado en nota 13.10.98
Fallo citado en nota 22
T.E.D.D.H.H. "Mc Vicar vs The United Kingdom" del 07.05.02
CSJN fallos 257:308 del 30.12.1963
CNCiv H 23.02.00 "G., E c/ Editorial La Razón S.A." LL 2001-A-109.
CSJN Fallos 308:789
"Malicious Sports Talk Radio" publicado en www.sportslaw.ca
Idem nota anterior. El artículo da cuenta de dos demandas en la NHL. La primera porque el relator sostuvo al aire que Eric Lindros capitán de Philadelphia Flyers había faltado a un partido por "resaca". La segunda del jugador de los Pittsburg Penguins, Mario Lemieux, porque se dijo (en broma) que había presionado al club para que contraten a determinado jugador ya que su esposa y la de éste eran amantes.
Fallo citado en nota 25
Fallo citado en nota 22
CNCrim Sala I del 25.10.68
Fallo citado en nota 3.
Sobre el particular existen varias noticias que dan cuenta de retractaciones y perdones en el fútbol, siendo dos bastante recientes los episodios Grondona - Castrilli y Maradona - Castrilli.
CSJN 20.08.98 "Locche Nicolino c/ Miguez, Daniel y el Gráfico" J.A. 1998-IV-282
En una posición algo más severa al respecto, en el caso de Ramón Mendoza (citado nota 22) sostuvo el Tribunal Supremo que "...va siendo hora de que (el mundo deportivo) definitivamente se libere de tanta maleza que lo acecha ... Actividades extradeportivas que representan violencia, en lo que cabe la verbal y escrita de los medios de difusión, no deben tener nunca apoyo ni respaldo, aunque sucede y no debe de ser así, que muchos espectadores (mal aficionados) lo que precisamente esperan es la violencia y no la propia competición -sobre todo en la órbita del fútbol-, que en ocasiones se propicia, contribuye y aviva con actuaciones informativas nada edificantes. ... (la prensa) no debe practicar transmisiones de noticias vejatorias e infamantes sobre personas concretas, que aunque tengan relevancia pública, también son tuteladas en su honor... máxime cuando se trata de expresiones totalmente innecesarias e inoportunas. ... Las ofensas atentatorias contra el honor que se han vertido (deben) ser examinadas dentro del contexto circunstancial en que se vertieron ... el hecho de que lo fueran con ocasión de una información deportiva, que no por ello la aleja y autoriza a dejar de lado elementales conceptos de ética, respeto y ´propia deportividad informativa"
Fallo citado en nota 3.
Fallo citado en nota 2.
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revista digital · Año 8 · N° 56 | Buenos Aires, Enero 2003
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