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Introducción

    El Deporte como el Derecho es producto de la evolución sociocultural de los pueblos a través de los siglos. Lógicamente primero nació y se desarrolló el deporte, de manera general y luego de forma específica, dentro de las diferentes formaciones económicas sociales durante el progreso de la humanidad.

    El uso de sustancias prohibidas con la finalidad de mejorar el desempeño deportivo es una de las tendencias actuales como consecuencia del profesionalismo, la comercialización y los fines de lucro que se observan en el mundo de hoy. El término dopaje se refiere al empleo de sustancias estimulantes o excitantes administradas por cualquier vía, con el fin de conseguir un mayor rendimiento deportivo de un atleta en la competición; y que pudiera suponer un perjuicio a la ética deportiva y a la integridad física o psíquica del atleta.

    Por estas razones para la realización de este trabajo nos propusimos como problema científico ¿Qué limitaciones tiene el Derecho Penal cubano para enfrentar los diversos comportamientos de utilización de sustancias prohibidas en el ámbito deportivo, aún y cuando no se trata de un fenómeno de elevada incidencia en nuestra realidad social?

    Precisamente por la importancia del estudio de este tema y centrados en la necesidad de prevenir y atacar o enfrentar esta problemática nos propusimos como objetivos:

• Identificar las tendencias actuales sobre el tratamiento jurídico penal por consumo de sustancias prohibidas en el ámbito deportivo internacional, teniendo en cuenta las preocupaciones que en este sentido se han planteado y las particularidades de la aplicación de las sanciones penales.

• Caracterizar el estado actual de la legislación penal cubana en lo que se refiere al consumo de sustancias prohibidas, con especial énfasis en aquellos supuestos en que la utilización de las mismas tengan lugar en el ámbito deportivo y con fines asociados a éste.

• Formular propuestas de modificación de la legislación penal cubana en lo que se refiere al consumo de sustancias prohibidas, teniendo en cuenta la caracterización de este fenómeno en el ámbito deportivo y la repercusión que puede tener para la salud pública como interés socialmente protegido por el Derecho Penal.

    Los métodos y técnicas utilizados fueron:

    Análisis y síntesis de la información obtenida de la revisión bibliográfica relacionada con el objeto de estudio. El histórico-lógico para el estudio de las tendencias que se han manifestado en el objeto de estudio y revelar las regularidades existentes en este campo. El inductivo-deductivo en el estudio de los aspectos teóricos que sirven de sustento para la propuesta resultante de la investigación, también utilizamos el método Comparativo, cuando analizamos las diferentes legislaciones foráneas, lo que nos posibilitó un enfoque sistémico integrador.

    La observación en la revisión de documentos para obtener los datos necesarios para la investigación y además comprobar el comportamiento del objeto de estudio de la investigación.

    Posibles aportes prácticos:

1. Formular propuestas de modificación de la legislación penal cubana en lo que se refiere al consumo de sustancias prohibidas en el ámbito deportivo cubano.

2. Diagnosticar el estado actual de la legislación penal cubana en cuanto a los comportamientos relacionados con el consumo de sustancias prohibidas, particularizando en esta problemática en el ámbito deportivo.

Desarrollo

1.     El deporte como derecho y fenómeno sociocultural

    Mucho se ha escrito en torno a la fundamentación social del deporte. Hay conciencia de que constituye la faceta de la actividad humana que mayor auge ha tenido desde el pasado siglo. Se incorpora a los hábitos cotidianos de los ciudadanos contemporáneos siendo el pasatiempo al que más tiempo dedican. Incluso como sector económico, compite con las cifras de negocios de sectores tradicionales.

    Lo cierto es, que traspasa todo tipo de fronteras: culturales, idiomáticas, religiosas, musicales y se erige como el fenómeno sociocultural por excelencia; muy por encima de otros más importantes dentro de la vida económica y política de los ciudadanos de un país. Y esto es posible, entre otros factores, por la rutina diaria que vive hoy el mundo donde las crisis económicas y políticas ocupan la cima en el orden social de los Estados.

    Cabe agregar también que los deportes influyen positivamente en la formación de valores de sus practicantes donde el juego limpio, la amistad, la solidaridad, la responsabilidad, la combatividad y el entrecruzamiento de culturas e identidades son pilares que se expanden desde sus inicios con la misma existencia del hombre en la tierra.

    Para Langlais (1976), “Decir que el deporte es un fenómeno social es decir también que no es un fenómeno de la naturaleza, sino una creación de la cultura, que no es simplemente una actividad física, sino una actividad humana. En tanto tal, influye necesariamente sobre las instituciones y las estructuras se trate del Derecho, la política, el comercio, el turismo, la educación, la técnica o más generalmente los valores éticos o estéticos”

    Desde mi punto de vista es posible afirmar que la dimensión del deporte es tal que contribuye a equilibrar los niveles de vida de la población, tanto en el orden objetivo como subjetivo, una vez que influye en los estados de ánimos de los que edifican la productividad de renglones importantes de la economía en la cotidianidad. Cuando un equipo deportivo asume roles principales y es admirado y seguido por sus coterráneos, casi siempre, el resto de los sectores alcanzan cifras elevadas de producción.

    El Derecho tiene como misión regular la actividad humana de forma normativa. Como expresó Lenin, es la voluntad de la clase dominante erigida en ley. Esta ciencia impone límites al comportamiento de los hombres a través de las normas escritas y fija los marcos sancionadores en cada caso. De igual manera es con el deporte con quien el Derecho asume relaciones fundamentales mucho antes del surgimiento del Derecho como ciencia.

    Derecho y Deporte se interrelacionaron desde el surgimiento de este último, donde las reglas a cumplir nunca estuvieron ausentes por completo. Siempre hubo un marco normativo a respetar, un límite por fuera del cual no se podía transitar, por precario que pudiera parecernos. Las relaciones entre Derecho y Deporte son tan antiguas como el hombre mismo. Nótese que a la ley se le contrapone el reglamento deportivo, al juez la figura del árbitro y al código penal el reglamento de disciplina deportiva. Este binomio resulta práctico por las potencialidades que cada uno le brinda al otro y ambos al desarrollo integral de la sociedad y del hombre como centro de la misma.

    Así mismo el deporte, fenómeno social más relevante del presente siglo, es reflejado por las Constituciones de los diferentes países como derecho fundamental de los ciudadanos. Su inserción se justifica legítimamente porque la Ley Primera de cada país, es la fotografía de los pueblos captada por el lente de la escritura. Es decir, reflejan la realidad existente en cada sociedad y la meta a dónde cada gobierno pretende llegar. En este contexto, es posible afirmar, que el deporte es un derecho constitucional con un carácter multidimensional cuando el legislador lo inserta, indistintamente, en el contenido de la educación y la salud por considerar sus valores educativos, sociales, culturales y corporales. Esta función multidimensional se reafirma cuando se manifiesta, a la vez, como un derecho individual, colectivo y social, en este mismo cuerpo legal.

Principales conflictos deportivos regulados por el Derecho Penal

    La doctrina indica que una vez que los derechos de los ciudadanos son recogidos en la Carta Magna de los países, corresponde al legislador seleccionar cuáles de ellos serán bienes jurídicos protegidos por el Derecho Penal. El hecho que el deporte sea un derecho fundamental constitucional no implica que sea un bien jurídico protegido por el Derecho Penal, sino las conductas que vayan en contra de la salud y la integridad física del deportista.

    Esas conductas afectan, igualmente, los valores que debe forjar el deporte en esa fundamentación social antes descrita.

    Se invoca claramente al Derecho sancionador deportivo y ahí a la intervención del Estado como gendarme social cuando concurren dos situaciones específicas: a) desde el instante en que las relaciones interpersonales que se producen en las actividades deportivas pueden incidir de manera negativa en bienes jurídicos fundamentales, como pueden ser la vida o la integridad física, su protección no ha de dejarse exclusivamente en los meros mecanismos de autorregulación federativa, sino que es el Estado quien asume la última responsabilidad; b) la posible desigualdad de trato si lo anterior fuera una realidad excluyente; ya que únicamente una parte de la actividad deportiva, posiblemente la más numerosa se desarrolla en las federaciones, y de éstas solo una pequeña parte dispone de una propia jurisdicción sancionatoria, por lo que nos encontraríamos ante una situación de discriminación entre un deporte que se podría llamar “mayor” y el “menor”, siendo aquél sumamente protegido por la estructura federativa escasamente rigurosa frente a éste dejado a las hipótesis más graves de la legislación común.

    En el ámbito deportivo aparecen conductas en contra de su perdurabilidad y su buen desenvolvimiento de las que se encargó inicial y únicamente el derecho administrativo sancionador. El dopaje, la comercialización de atletas, la discriminación, la violencia, las lesiones, el fraude, son algunos ejemplos. Posteriormente el Derecho Penal tuvo que asumir la solución de algunas de estas conductas porque a su antecesor le faltaron herramientas para minimizar estos actos.

    Mirándolo desde esta arista irrumpen en este contexto los delitos deportivos castigados por el Derecho Penal Deportivo. Es por ello, que el deporte despierta gran atracción al analizarlo jurídicamente en cualquiera de sus aristas. No es pretensión que ese Derecho Penal Deportivo sea de única ratio, sino más bien de última ratio, por el principio de mínima intervención que caracteriza a este Derecho, cuando se advierta que la salud y la integridad física de los atletas están en peligro. Como expresa Leonardo Schmitt de Bem (2012) “La intervención penal apenas es posible en casos de ofensa a un bien jurídico constitucionalmente relevante”.

Tratamiento jurídico penal del dopaje

    Básicamente ¿Por qué se prohíbe el dopaje desde el punto de vista jurídico-penal? Por motivos de salud, ya que conduce a un perjuicio temporal o permanente de la salud y del rendimiento del atleta y puede proporcionar desenlaces fatales. Estas sustancias están prohibidas por las leyes de varios países. Por tanto, la posesión y el uso de ellas pueden conducir a procesos civiles y penales con un resultado desfavorable para el atleta.

    ¿Cuál es el bien jurídico que se protege en el delito de dopaje? Indiscutiblemente la salud del deportista es el motivo rector por el cual muchos países sancionan el consumo de sustancias prohibidas.

    Al analizar la posible inclusión de esa figura delictiva en nuestra legislación penal, analizamos la estructura del tipo penal que se puede insertar para que proteger siempre la salud del deportista, sino escaparía del interés de esta rama del Derecho. En esa línea concuerdan las normas penales que así lo conciben en países como Italia, Bélgica, Francia e Italia.

    En nuestra legislación la redacción será clara y precisa, a tono con el consumo de sustancias prohibidas que dañen la salud del deportista. Coincido con el supuesto italiano que si hay que suministrarle una sustancia de este tipo a un atleta enfermo, no cabe otra opción que acceder, lógicamente. Es notorio que lo que se protege es la salud del atleta. En todo caso no podrá competir y se informará a la Comisión Nacional del deporte al que pertenezca para evitar confusiones.

    En cuanto a los sujetos activos deben ser de tipo especial, pues son aquellos que se encuentran alrededor del deportista, dígase, médicos, fisioterapeutas, entrenadores, psicólogos y atletas. No será por demás cualquier hacedor de ejercicios físicos o practicante de deportes, porque aunque afecte la salud de cualquier ciudadano, es sabido que no serán todos los que se les puede hacer la prueba antidoping que compruebe la conducta típica declarada. En tanto los pasivos están los deportistas que resulten víctimas del delito de dopaje deportivo.

    Las conductas posibles serán las descritas por los verbos rectores del tipo penal. El artículo 361 bis del Código Penal español se excede en su intento de anular por la amplia gama de verbos rectores el aumento de este fenómeno y cae en la redundancia.

    Consideramos innecesaria la larga lista de verbos que sean sinónimos, por eso tratamos de resumir los más importantes, escogiendo el que suministre, incite, coaccione, prescriba o utilice sustancias prohibidas. Incluyendo también la sanción sobre el autodopaje y la mera tenencia de dichos productos como sucede con el tipo penal ya estipulado. La mera tenencia de dichas sustancias, en Italia a diferencia de la regulación francesa, sobre doping es atípica.

    El elemento subjetivo que prima es el dolo en la conducta de los sujetos que intervienen en la acción constitutiva de delito penal deportivo. Exige dolo, porque por una parte está la intención de modificar y aumentar las capacidades físicas del deportista y de paso, dañar la salud y la integridad física; y por otra la intención de modificar los resultados de las competiciones deportivas, siendo ambas intenciones, a mi entender, no alternativas, sino que van juntas quiera o no el implicado. El objeto de la acción recaerá siempre sobre los atletas, deportistas.

    El objeto material en el caso específico de España son las sustancias y métodos dopantes recogidos en la lista que proporciona la Presidencia del Consejo Superior de Deportes y que es renovada cada año (art. 12 LO 7/2006). El delito de dopaje es pues una norma penal en blanco.

    En nuestro caso, el objeto material se circunscribe a la lista de sustancias que publica la Agencia Mundial Antidopaje (AMA) cada año y será una norma penal en blanco, pues no puede la ley inscribir las sustancias, toda vez que constantemente cambian los nombres de los medicamentos que son vetados por la organización internacional.

    En cuanto al resultado si es de daño o peligro, el legislador configura el artículo 361 bis del Código penal español como un delito de peligro, en tanto no se castiga la producción de un daño en la salud del deportista, sino el riesgo que determinadas sustancias o métodos dopantes pueden conllevar para su salud. A su vez, dentro de los delitos de peligro, el artículo 361 bis se incluye dentro de los de peligro concreto, por lo que en su aplicación, el Juez o Tribunal deberá comprobar a producción de un peligro real para la vida o la salud del deportista. Coincido con este planteamiento aunque el peligro que provoca el consumo de las sustancias dopantes, será siempre un daño en la salud del implicado. No creo que tenga un Juez que constatar concretamente ese peligro si el resultado del control antidopaje será, en el supuesto cubano, preciso y evaluado por especialistas en la materia.

    En cuanto al tema de la participación, serán autores o cómplices. Al analizar la autoría, como se concibe la sanción para el atleta propiamente, ahí este sería autor material sin duda alguna. Ahora al entrar en el entorno del deportista, resulta difícil aclarar sobre quién recae la culpabilidad, toda vez que la prueba es positiva pero el resultado no rebela el autor o cómplice del mismo.

    En principio la única declaración del atleta tiene validez, siempre y cuando se demuestre ante el tribunal los tres requisitos indispensables para la valoración de la prueba: la persistencia en la incriminación, verosimilitud y la ausencia de elementos de incredibilidad subjetiva, que son criterios de valoración de la veracidad del testimonio. En dichos casos los cómplices serán quienes cumplan con los requisitos del artículo 18.3 del Código Penal cubano.

    Cuando se materializa delito de dopaje deportivo con otros asociados, se produce un concurso de delitos. Si el dopaje es del tipo genético podría apreciarse un concurso de delitos entre el artículo 361 bis y el delito de manipulación genética. Para los españoles es de fácil apreciación pues ya tienen creado este tipo penal. En Cuba no aparece esta figura básica de manipulación genética. Este art 361 bis es de aplicación preferente a otros que castigan el suministro de medicamentos cuando aparecen los elementos subjetivos que exige. “Si la conducta de dopaje se prolonga y reitera en el tiempo o afecta una pluralidad indeterminada de sujetos se aprecia delito continuado”.

    Defendemos la teoría de sancionar el autodopaje no así la autolesión, por tanto la calificación del delito sería básicamente para el dopaje que conscientemente se realizó el atleta, que lleva consigo la autolesión impuesta.

    En cuanto a la agravación de la pena, en el caso de la norma hispana los tipos cualificados se aprecian en el apartado 2 del art. 361 bis, cuando prevé la agravación de la pena en su mitad superior referidos al suministro de sustancias dopantes a menores, el engaño o intimidación y que el responsable se valga de una superioridad laboral o profesional, pensado este último caso para los equipos profesionales jerarquizados que pueden presionar a sus deportistas para modificar su capacidad de resistencia deportiva.

    En nuestro contexto la agravación de la pena consistiría cuando la conducta típica sea con menores o en presencia de ellos, pues la protección hacia ellos está presente en la mayoría de los delitos y la presencia de ellos impone el aumento de la pena, según lo estime pertinente el legislador. Podrían también los minusválidos y los discapacitados encajar en esta condición teniendo en cuenta que participan en los juegos Parapanamericanos y Paraolimpiadas.

    También cuando se emplee engaño o intimidación, este debe aplicarse antes del consumo de la sustancia lógicamente y la intimidación debe propiciar miedo concreto, “el anuncio de un mal inmediato, grave, personal, concreto y posible que despierte o inspire en el deportista un sentimiento de miedo, angustia o desasosiego ante la contingencia de un mal real o imaginario. Se estipula igualmente, el uso de la fuerza y la violencia física por parte del sujeto activo para obligar al pasivo a doparse, para resolver el problema concursal se aplicaría el delito de Amenazas o de Coacción, artículos 284.1.2 y el 286.1 respectivamente, del Código Penal cubano.

    O cuando sea el médico el imputado pues debe ser el primero que impida dicha actividad y si conspira de una u otra forma, lo correcto será inhabilitarlo por un tiempo determinado de acuerdo con la gravedad del hecho. El mismo tratamiento recibirán los entrenadores, los fisioterapeutas, los psicólogos y todos los que giran alrededor del deportista si concurren los elementos de reincidencia y multirreincidencia en dichos sujetos.

Conclusiones

• El consumo de sustancias prohibidas en el ámbito deportivo propició la intervención del Derecho Penal, a partir de la innegable realidad de que no resultan suficientes otras soluciones para el necesario control de este fenómeno que afecta tanto la realización de competencias deportivas, lo que se ha manifestado ya en diversos Códigos Penales o leyes independientes foráneas que definen y sancionan el delito de dopaje.

• La legislación cubana actual aún no está preparada para solucionar comportamientos de esta naturaleza, aunque sí mantiene, para la generalidad de los ciudadanos, prohibiciones y sanciones de conductas relacionadas con el consumo de sustancias estupefacientes, psicotrópicas y otras de efectos similares, con independencia de las circunstancias en las que tal utilización tenga lugar.

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EFDeportes.com, Revista Digital · Año 18 · N° 181 | Buenos Aires, Junio de 2013   © 1997-2013 Derechos reservados